CGARS, sez. I, sentenza 2023-09-18, n. 202300587

Pubblicato il 18/09/2023

N. 00587/2023REG.PROV.COLL.

N. 00978/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 978 del 2022, proposto da
Terna - Rete Elettrica Nazionale S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli Avvocati M C, Carlo Comande', F C e A I, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Carlo Comande in Palermo, via Caltanissetta 2/D;

contro

Comune di Palermo, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocato R C F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Amap S.p.A., Vodafone Italia S.p.A., E-Distribuzione S.p.A., Tim-Telecom Italia S.p.A., Sielte S.p.A., non costituiti in giudizio;

Open Fiber S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli Avvocati Giovanni De Vergottini, Marco Petitto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Rosario Di Legami in Palermo, via Principe di Belmonte N 90;

Fastweb S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli Avvocati Sergio Fienga, Marco Trevisan, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Sergio Fienga in Roma, Piazzale delle Belle Arti, 8;

Infratel Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli Avvocati Antonio Briguglio e Alessandra Siracusano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero della Transizione ecologica, Regione Siciliana Assessorato regionale delle Infrastrutture e della Mobilità, Regione Siciliana Assessorato Regionale Beni culturali e Identità Siciliana, Regione Siciliana - Assessorato Territorio e Ambiente, Ispettorato ripartimentale delle Foreste Palermo, Ufficio Genio civile di Palermo, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Palermo, via Valerio Villareale, 6;

Amg Energia Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocato Lucia Di Salvo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Palermo, via Notarbartolo, 5;

Wind Tre Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocato Giuseppe Sartorio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza) n. 2511/2022, resa tra le parti, pubblicata il 17 agosto 2022, e non notificata, che ha, in parte, dichiarato l’improcedibilità del ricorso introduttivo e del primo ricorso per motivi aggiunti e per la restante parte li ha rigettati ed ha rigettato il secondo ricorso per motivi aggiunti in quanto infondato;
nella parte in cui, ai capi nn. 9 e 10, ha ritenuto infondate le censure articolate in seno al primo ricorso per motivi aggiunti ai punti I e III e al secondo ricorso per motivi aggiunti ai punti I e II, depositati in successione al ricorso principale recante N.R.G. 0652/2021;

nel giudizio per proposto per l'annullamento:

A) per quanto riguarda il ricorso introduttivo: - della determinazione dirigenziale n. 9271 del 7 agosto 2019 del Comune di Palermo conosciuta solo a seguito della notifica della nota prot. n. 94361 del 9 febbraio 2021 e dei relativi allegati;

- della nota del Comune di Palermo prot. n. 858986 del 10 luglio 2019, non conosciuta, ma della cui esistenza si è avuta notizia a seguito della notifica della nota prot. n. 94361 del 9 febbraio 2021 e dei relativi allegati;

- dei verbali della Conferenza di servizi decisoria convocata con nota prot. n. 858986 del 10 luglio 2019, non conosciuti;

- della nota del Comune di Palermo, prot. n. 928056 del 9 agosto 2019, non conosciuta, ma della cui esistenza si è avuta notizia a seguito della notifica della nota prot. n. 94361 del 9 febbraio 2021 e dei relativi allegati;

- della determinazione dirigenziale n.13020 del 24 dicembre 2020 del Comune di Palermo conosciuta solo a seguito della notifica della nota prot. n. 94361 del 9 febbraio 2021 e dei relativi allegati;

- dei verbali della Conferenza di servizi decisoria convocata con nota prot. n. 928056 del 9 agosto 2019, non conosciuti;

- ove occorra e per quanto di ragione, della nota del Comune di Palermo prot. n. 94361 del 9 febbraio 2021 e dei relativi allegati;

B) per quanto al ricorso per motivi aggiunti presentati da Terna – Rete Elettrica Nazionale S.p.A. il 21 aprile 2021 per l’annullamento:

- della determinazione dirigenziale n. 13898 del 27 novembre 2019 del Comune di Palermo, conosciuta in data 15 aprile 2021;

- della determinazione dirigenziale n. 1967 del 18 febbraio 2021 del Comune di Palermo, conosciuta in data 15 aprile 2021;

- della nota del Comune di Palermo del 17 marzo 2021;

C) con secondo ricorso per motivi aggiunti, da valere anche ai fini della riassunzione del giudizio (attesa la richiesta del Comune di Palermo di interruzione del ricorso per l’avvenuto pensionamento del difensore costituito) depositato il 29 ottobre 2021, per l’annullamento:

- della determinazione dirigenziale n. 8893 del 25 agosto 2021 del Comune di Palermo (in atti, doc. 14), trasmessa a mezzo pec in data 7 settembre 2021;

- dei verbali di Conferenza di servizi del 28 giugno 2021, del 23 luglio 2021, del 5 agosto 2021;

della nota del Comune di Palermo prot. 1018056 del 7 ottobre 2021 e del relativo allegato;

del voto del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici n. 44/21 (non in possesso della società e noto in quanto citato nel verbale di conferenza di servizi del 5 agosto 2021);

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Palermo, di Open Fiber S.p.A., di Fastweb S.p.A., di Infratel Italia S.p.A., del Ministero dello Sviluppo Economico, del Ministero della Transizione ecologica, della Regione Siciliana - Assessorato regionale delle Infrastrutture e della Mobilità, dell’Assessorato regionale Beni culturali e Identità Siciliana, dell’Assessorato Territorio e Ambiente, dell’Ispettorato ripartimentale delle Foreste Palermo, dell’Ufficio Genio civile di Palermo, dell’Amg Energia Spa e di Wind Tre Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 maggio 2023 il Cons. Solveig Cogliani e uditi per le parti gli Avvocati come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I - La questione dedotta in giudizio attiene alla progettazione delle nuove linee tramviarie della Città di Palermo, con particolare riferimento alle interferenze con le linee di alta tensione gestite dalla Società ricorrente.

Oggetto dell’impugnativa dell’odierna appellante non accolta dal giudice di prime cure sono i provvedimenti con i quali l’Amministrazione comunale, in asserita violazione dal dettato normativo dell’art. 27 del Codice dei contratti pubblici, ha allocato illegittimamente i costi dei lavori per la risoluzione delle interferenze in capo agli enti gestori dei sotto servizi a rete.

Assume, infatti, l’appellante che la disposizione prevista all’art. 27 del Codice dei contratti pubblici disciplina, ai commi 3, 4, 5, la procedura di approvazione dell’opera pubblica prevedendo che la definizione del piano di risoluzione delle interferenze avvenga in sede di conferenza dei servizi, ove l’ente gestore dovrà elaborare “ a spese del soggetto aggiudicatore, il progetto di risoluzione delle interferenze di propria competenza ” che confluirà nel progetto definitivo dell’opera pubblica. Il successivo co. 6 della citata disposizione configura – secondo la tesi prospettata - il correlato obbligo dei soggetti gestori di rispettare il programma di risoluzione approvato, con responsabilità patrimoniale per ritardi nell’esecuzione, ma ciò solo a condizione che “il soggetto aggiudicatore si impegni a mettere a disposizione in via anticipata le risorse occorrenti ”.

Deduce, dunque, che tale normativa sarebbe stata violata dal Comune di Palermo, nel non aver concluso la conferenza di servizi con l’adozione di un piano di risoluzione, manifestando, invece, in via prioritaria, l’intenzione di voler allocare i costi del piano di risoluzione in capo agli enti gestori, a tal fine facendo errata applicazione delle richiamate disposizioni di cui all’art. 28 del Codice della Strada, che risulterebbe tuttavia norma estranea alla fattispecie in esame.

In particolare, precisa che “ l’articolo 27 – codice dei contratti - riordina, senza apportare modifiche degne di nota, le disposizioni sul procedimento di approvazione dei progetti attualmente contenute nell’articolo 97 del D.Lgs. 163/2006 e quelle finalizzate alla risoluzione delle interferenze, relative ad opere strategiche, dettate dall’art. 170 del medesimo decreto ”. Il legislatore del 2016, dunque, non avrebbe affatto modificato il criterio di allocazione delle risorse, avendo invece unicamente provveduto a introdurre l’art.27 del Codice del 2016 al fine di semplificare il precedente testo dell’art. 171 del vecchio Codice senza alternarne il significato giuridico.

Afferma, dunque, che, secondo quanto previsto ai commi 4 e 5 del citato articolo 27, il progetto di risoluzione delle interferenze sarebbe una voce di spesa che confluisce nel quadro economico del progetto definitivo dell’opera pubblica, il quale viene sottoposto a verifica di congruità secondo quanto previsto dallo stesso Codice degli appalti – agli art. 23 e ss. – che disciplinano il contenuto minimo del progetto definitivo e le relative verifiche di progettazione, oltreché dai principi di contabilità generale richiamati da una pluralità di normative finanziarie (si richiama, ex multis , l’art. 3 del d.lgs. n. 118 del 2011).

Pertanto, il primo giudice avrebbe errato nell’affermare che : “ in ordine alla questione del riparto dei costi tra Amministrazione aggiudicatrice ed enti gestori ” “ trova senz’altro applicazione alla presente fattispecie il disposto dell’art. 28, d.lgs. n. 285/1992 (Nuovo codice della strada) ” e che, parimenti, le previsioni di cui ai commi 4 e 6 dell’art. 27 del d.lgs. n. 50/2016, relative alla disciplina delle procedure di approvazione dei progetti di lavori pubblici “ non interferiscono con la regola di riparto dei costi desumibile dall’art. 28 del codice della strada, ma ne costituiscono ulteriore motivo di conferma ” in quanto “ il nuovo codice dei contratti pubblici (art. 27, d.lgs. n. 50/2016), in discontinuità con la disciplina previgente, pone a carico del soggetto aggiudicatore le sole spese per l’elaborazione, da parte dell’ente gestore, del progetto di risoluzione delle interferenze… ”.

Una diversa interpretazione determinerebbe, peraltro, che gli enti gestori sarebbero soggetti a una prestazione patrimoniale imposta di natura pubblicistica che risulterebbe implicita, non tassativamente prevista e del tutto aleatoria e discrezionale, nonché indeterminata ed indeterminabile preventivamente nel quantum , soluzione che l’appellante afferma sarebbe inammissibile a livello costituzionale.

Il T.A.R., ancora, con la sentenza appellata dichiarava improcedibile il ricorso introduttivo, evidenziando che l’Amministrazione è stata onerata a riconvocare la conferenza di servizi asincrona riguardo alle parti non ritualmente evocate.

Inoltre, riteneva correttamente instaurata la conferenza in modalità asincrona semplificata.

Avverso la sentenza di prime cure, l’appellante propone, dunque, i motivi di censura di seguito riportati.

1 – Erroneità della sentenza nella parte in cui ha dichiarato applicabile alla fattispecie oggetto di causa l’art. 28, d.lgs. n. 285/1992 (nuovo Codice della strada), violazione e falsa applicazione del medesimo articolo e dell’art. 27, d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici).

Precisa, altresì che il giudice di prime cure avrebbe errato nello statuire il carattere interlocutorio alla nota impugnata del 17 marzo 2021, ritenendo che con essa l'Amministrazione si sarebbe limitata a ribadire il contenuto dell'ordinanza sindacale n. 130/2017, non impugnata, che poneva l'onere della risoluzione delle interferenze a carico dell'ente gestore, rinviando all'art. 24 delle NT, in cui è esplicitamente previsto che “ Qualsiasi spostamento dei pubblici servizi di proprietà degli Enti (ENEL, TELECOM, WIND, INFOSTRADA, ALBACOM, AMG, AMAP, INFRATEL, etc……..) dovesse rendersi necessario per esigenze dell'Amministrazione Comunale, i lavori relativi saranno a totale carico degli Enti proprietari ”. La motivazione sarebbe erronea, in quanto l'ordinanza n. 130/2017 a cui si fa riferimento, sarebbe invece, esplicitamente dettata al fine di “ consentire agibilità del traffico urbano, veicolare e pedonale ed a minimizzare il disagio alla popolazione nell'area interessata ai lavori ” e quindi per assicurare “ l'incolumità pubblica e l'igiene, nonché la normativa del codice della disciplina della circolazione stradale (d.lgs. n.285/1992) ”. La lesività deriverebbe, invece, dalla nota del 17 marzo 2021 nella parte in cui, proprio richiamando – asseritamente - impropriamente tale ordinanza sindacale n. 130/2017, nonché l’art. 28 del Codice della Strada e l’art. 69 del relativo Regolamento di attuazione, ha espresso la volontà dell'Amministrazione di affermare che gli oneri per la esecuzione dei lavori di spostamento delle reti e dei servizi graveranno in capo ai singoli gestori;