I - Introduzione

1 Il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana chiede a codesta Corte di fornire precisazioni per quanto riguarda il concetto di «servizi di investimento» quale definito nella direttiva del Consiglio 10 maggio 1993, 93/22/CEE, relativa ai servizi di investimento nel settore dei valori mobiliari (1). Con le sue questioni pregiudiziali il giudice nazionale vuol sapere se una normativa nazionale che non corrisponde completamente alla definizione contenuta nella direttiva sia compatibile con il diritto comunitario.

II - Ambito giuridico

A - Il diritto comunitario

2 La direttiva ha ad oggetto, conformemente a quanto risulta dal terzo `considerando', unicamente l'armonizzazione essenziale, necessaria e sufficiente per pervenire al reciproco riconoscimento delle autorizzazioni e dei sistemi di vigilanza prudenziale, il quale consente il rilascio di un'unica autorizzazione valida in tutta la Comunità e l'applicazione del principio del controllo da parte dello Stato membro di origine.

3 Ai sensi dell'art. 14, n. 1, della direttiva, le imprese di investimento autorizzate in uno Stato membro possono fornire servizi di investimento nel territorio degli altri Stati membri mediante la creazione di una succursale o mediante la libera prestazione di servizi.

4 L'art. 1, punto 2, della direttiva definisce ai fini dell'applicazione della direttiva medesima come «impresa di investimento» qualsiasi persona giuridica che esercita abitualmente una professione o un'attività consistente nel prestare a terzi servizi di investimento a titolo professionale.

5 Secondo l'art. 2, n. 1, la direttiva è applicabile a tutte le imprese di investimento. Per gli enti creditizi in possesso di un'autorizzazione rilasciata a norma delle direttive 77/780/CEE e 89/646/CEE per l'esercizio di uno o più dei servizi di investimento menzionati nella parte A dell'allegato si applica solo parte delle disposizioni della direttiva.

6 L'ottavo `considerando' dispone tra l'altro che un'impresa d'investimento, se lo ritiene necessario, può ricorrere ad agenti collegati che ricevono e trasmettono ordini per suo conto e sotto la sua piena ed incondizionata responsabilità. L'attività dei detti agenti va considerata alla stregua di quella dell'impresa stessa (2).

7 Il concetto di «servizio d'investimento» viene definito nell'art. 1, punto 1, della direttiva come «qualsiasi servizio elencato nella sezione A dell'allegato relativo ad uno degli strumenti che figurano nella sezione B dell'allegato prestato a terzi».

8 La sezione A dell'allegato alla direttiva è intitolato «Servizi». Sotto tale termine rientra tra l'altro:

«(...)

3. Gestione su base discrezionale e individualizzata, di portafogli di investimento nell'ambito di un mandato conferito dagli investitori, qualora tali portafogli includano uno o più strumenti contemplati nella sezione B».

9 La sezione B dell'allegato alla direttiva comprende un'esposizione sintetica degli «strumenti» e al punto 1, lett. a), fa menzione dei «valori mobiliari».

B - La normativa nazionale

10 In attuazione della direttiva veniva emanato in Italia il decreto legislativo 23 luglio 1996, n. 415 (in prosieguo: il «decreto») (3), il quale contiene una disciplina delle attività e delle imprese di investimento. L'art. 1, terzo comma, lett. d), sotto il termine «servizi di investimento» e delle attività con essi connesse, cita tra l'altro «la gestione su base individuale di portafogli di investimento per conto terzi» (4).

11 L'art. 2, n. 1, del decreto autorizza conformemente alle disposizioni contenute nel decreto sia alle imprese di investimento sia alle banche di gestire professionalmente i menzionati servizi di investimento offerti al pubblico.

12 Conformemente all'art. 4, primo comma, del decreto, l'attività di vigilanza viene svolta dalla Commissione nazionale per le società e la borsa (in prosieguo: la «Consob») e dalla Banca d'Italia per garantire la trasparenza e la correttezza dei comportamenti e la sana e prudente gestione dei soggetti vigilati. Tale vigilanza ha come scopo la tutela degli investitori, la stabilità, la competitività e il buon funzionamento del sistema finanziario.

13 L'art. 17, secondo comma, del decreto dispone che nello svolgimento dei servizi, le imprese di investimento e le banche possono agire, previo consenso scritto, in nome proprio e per conto dei loro clienti.

14 Conformemente all'art. 18, primo comma, del decreto, i contratti relativi ai servizi previsti dal decreto sono redatti in forma scritta e un esemplare è consegnato ai clienti.

15 L'art. 20 contiene regole per la gestione di un portafoglio di investimento. L'art. 20, primo comma, lett. a), del decreto stabilisce che il relativo contratto di gestione deve essere redatto in forma scritta.

16 Secondo l'art. 22, primo comma, del decreto si intendono per «offerta fuori sede» la promozione e il collocamento presso il pubblico di strumenti finanziari e di servizi di investimento sede legale dell'impresa.

17 All'art. 23 il decreto contiene un'apposita regolamentazione per i promotori finanziari. Il promotore finanziario viene definito nell'art. 23, n. 2, come la persona fisica che, in qualità di dipendente, agente o mandatario, esercita professionalmente le suddette attività fuori sede.

III - Fatti, procedimento e questioni pregiudiziali

18 I sigg. T e L sono promotori finanziari, che in virtù di un contratto di agenzia agiscono per conto della Banca Fideuram SpA, che offre i propri servizi di investimento anche fuori sede. Essi si sono occupati di operazioni di conversione per conto di clienti investitori tra comparti del medesimo fondo.

19 Con due decisioni del 3 giugno 1998, la Consob radiava dall'albo dei promotori finanziari il T e sospendeva l'iscrizione del L nel detto albo per quattro mesi. La Consob aveva accertato che i due avevano effettuato un elevato numero di identiche operazioni di conversione per conto di una parte rilevante della clientela. La gestione sarebbe stata caratterizzata da movimenti da un comparto ad un altro del fondo a brevi intervalli di tempo l'uno dall'altro e per un gran numero di clienti, e ciò sarebbe stato fatto dai promotori al fine di produrre commissioni su dette operazioni.

20 Ambedue avrebbero così operato in contrasto con la legge del 1991, che riserva a soggetti espressamente autorizzati l'attività di gestione di patrimoni e, per quanto riguarda gli atti compiuti dal 1_ settembre 1996, in violazione dell'art. 2, primo comma, del decreto legislativo n. 415/96. Per quanto i promotori finanziari fossero in possesso di una previa autorizzazione dei clienti interessati, secondo la Consob si sono resi responsabili di «gestione surrettizia» o «gestione con preventivo assenso» di titoli mobiliari considerato il modo in cui avevano operato (un gran numero di operazioni contemporanee tra vari comparti nell'ambito del medesimo fondo, cioè svolgimento di transazioni a circuito chiuso). Secondo la normativa italiana succitata la menzionata forma di gestione dovrebbe essere riservata a determinati soggetti debitamente autorizzati dalle autorità nazionali di vigilanza, ossia, nella fattispecie, gli intermediari finanziari.

21 I sigg. T e L hanno proposto ricorso avverso le decisioni della Consob presso il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana. A difesa i ricorrenti hanno dedotto che tutte le operazioni di conversione erano state disposte dalla clientela con decisione autonoma e che non sussisteva nessuna delega di gestione a favore del promotore. L'opinione della Consob che si trattasse di una gestione con preventivo assenso, non consentita ai promotori finanziari ma riservata agli intermediari, sarebbe tra l'altro in contrasto con la direttiva. Secondo i sigg. T e L la Consob avrebbe considerato la «gestione con previo consenso» come un settore riservato, escluso ai promotori finanziari, attribuendo al concetto di «gestione» una portata più ampia di quella attribuitagli dalla direttiva.

22 Nel procedimento di cui alla causa principale interveniva come parte ad adiuvandum a favore dei sigg. T e L la Banca Fideuram. Secondo la Banca Fideuram dalla definizione di diritto comunitario consegue che al mandato deve ricollegarsi un certo margine di discrezionalità. Ciò è un elemento essenziale della detta definizione. Tutti i casi in cui il cliente investitore adotta personalmente atti decisionali nella propria sfera patrimoniale sono pertanto esclusi dalla detta definizione. La Consob ha così ampliato la normativa comunitaria in modo illegittimo inserendovi nuovi divieti per quanto riguarda le attività dei promotori e