Pubblicato il 22/12/2023

N. 11163/2023REG.PROV.COLL.

N. 03618/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3618 del 2021, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato F C, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato P B in Roma, via Riccardo Grazioli Lante, n. 16;

contro

Ministero della Difesa, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato e con domicilio nei suoi uffici in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Prima, n. -OMISSIS-, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 ottobre 2023 il Cons. A E B e udito per l’appellante l’avvocato Paolo Botzios, per delega dell’avvocato F C;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il sig. -OMISSIS-, Tenente Colonnello dell’Esercito, impugna la sentenza segnata in epigrafe che ha dichiarato inammissibile il suo ricorso per l’accertamento del diritto al riconoscimento dei benefici economici previsti dal r.d. n. 348 del 1928 e dalla legge n. 539 del 1950, consistenti nell’abbreviazione di due ovvero di un anno dell’anzianità di servizio necessaria per la maturazione degli aumenti periodici di stipendio a favore degli invalidi per causa di guerra o di servizio.

2. In punto di fatto si rileva che con verbale del 9 settembre 2002 la Commissione medica ospedaliera di Messina riconosciuto all’ufficiale alcune infermità dipendenti da causa di servizio (-OMISSIS-), ascrivibili “per cumulo” alla VI categoria della tabella A.

3. Con istanza del 25 settembre 2003 questi aveva chiesto il beneficio dell’abbreviazione dell’anzianità di servizio ai fini della maturazione degli aumenti periodici di stipendio.

4. Con atto dispositivo n. 893 del 30 settembre 2003 l’Amministrazione gli aveva attribuito i benefici di cui agli artt. 117 e 120 del r.d. n. 348 del 1928, con decorrenza dal 9 settembre 2002: per l’effetto, gli era stato corrisposto un emolumento di 482,49 euro lordi all’anno, pari al 2,50% dello stipendio annuo lordo in godimento a quella data.

5. In seguito, con istanza del 17 ottobre 2014 il militare evidenziava di essersi avveduto della mancata trascrizione a matricola dell’atto dispositivo sopra indicato e soprattutto del fatto che l’attribuzione dell’incremento stipendiale pari al 2,50% era errata, in quanto riservata al personale militare inquadrato nei livelli retributivi e non a chi, come lui, aveva beneficiato della “omogeneizzazione stipendiale” con le forze militari di polizia prevista dalla legge n. 231 del 1990, al quale spettava l’applicazione di un incremento temporale della progressione economica stipendiale ovvero l’abbreviazione di uno o due anni nella maturazione dei benefici economici spettanti.

6. Con atto dispositivo n. 506 del 24 ottobre 2014 il beneficio era ricalcolato nella misura dell’1,25%(invece che del 2,50%), in ragione dell’incremento già riconosciuto per effetto di un precedente verbale del 28 febbraio 1995 di accertamento della presenza di un’invalidità dipendente da causa di servizio.

7. Con diffida del 28 gennaio 2015 l’ufficiale intimava all’Amministrazione di riconoscergli e quindi di attribuirgli il diritto all’abbreviazione dell’anzianità di servizio ai sensi del r.d. n. 3458 del 1928 e della legge n. 539 del 1950.

8. Con nota prot. 2701 del 18 febbraio 2015 l’Amministrazione ribadiva la correttezza dei propri conteggi e informava il militare del fatto che questi aveva percepito una somma indebita di 1.387 euro, per la quale era stato avviato il procedimento di recupero.

9. Con nota prot. 3692 dell’11 marzo 2016 veniva ribadita l’esistenza dell’obbligo restitutorio e rinnovata la richiesta di pagamento.

10. Con diffida del 22 marzo 2016 l’interessato rinnovava all’Amministrazione la propria domanda.

11. Con nota prot. 6397 del 29 aprile 2016 l’Amministrazione specificava di ritenere infondate le argomentazioni dell’appellante, ribadendo la richiesta di restituzione dell’indebito.

12. Dopo aver inviato delle ulteriori diffide invano, l’ufficiale adiva il TAR per la Puglia per l’accertamento del diritto al riconoscimento dell’anzianità di servizio aggiuntiva a sensi del r.d. n. 3458 del 1928 e della legge n. 539 del 1950.

13. Come accennato, l’adito Tribunale ha dichiarato inammissibile il ricorso per non aver l’interessato impugnato né l’atto dispositivo del 2003, né quello del 2014, né la nota del 29 aprile 2016, con cui erano state dichiarate infondate le sue contestazioni, ritenendo di non poter conoscere della legittimità di atti contro i quali avrebbe dovuto essere proposta un’azione di annullamento;
peraltro, l’attribuzione di un beneficio stipendiale, non riassorbibile e non rivalutabile, pari al 2,50% ovvero dell’1,25% dello stipendio, a seconda della categoria cui è ascrivibile la patologia, era conforme alla previsione dell’art. 1801 del codice dell’ordinamento militare di cui al d.lgs. n. 66 del 2010.

14. L’ufficiale ha proposto appello contro la sentenza.

15. Ha resistito al gravame il Ministero della Difesa, chiedendone il rigetto.

16. All’esito dell’udienza pubblica del 30 maggio 2023, con ordinanza n. 5442 del 5 giugno 2023, il Collegio ha chiesto all’Amministrazione di fornire i seguenti chiarimenti: « i) spieghi se sussistano e quali siano i profili giuridici che contraddistinguono la figura del ‘personale militare omogeneizzato’ (tenente colonnello e colonnello), invocata dall’appellante (secondo il quale il beneficio di cui agli art. 117 e 120 del regio decreto n. 3458 del 1928 sarebbe riconosciuto sotto forma di anzianità aggiuntiva di due anni ai fini dell’attribuzione della classe o scatto e dell’ulteriore progressione economica, precisando che agli ufficiali omogeneizzati non si applicherebbe la diversa tematica dello scatto dell’1,25% o del 2,5%);
ii) spieghi sulla base quali criteri è stato stabilito che il predetto beneficio (di cui agli artt.117 e 120 del regio decreto n. 3458 del 1928, applicabile ratione temporis ) debba trovare attuazione (come sembrerebbe desumersi dalla circolare P/CD/139758 9 novembre 2001della Direzione Generale per il Personale Militare, depositata in atti) mediante diretta applicazione della ragione percentuale corrispondente all’incremento stipendiale nella misura del 2,50 % o dell’1,25 % a seconda che l’invalidità sia ascritta o ascrivibile alle prime sei categorie di menomazione, oppure alle ultime due della tabella A attualmente individuabile in quella annessa al d.P.R. 30 dicembre 1981, a 834 (secondo l’appellante la disciplina dell’incremento stipendiale del 2,5% del valore retributivo del livello di appartenenza concernerebbe soltanto il diverso ‘personale militare inquadrato nei livelli retributivi’) ».

17. L’Amministrazione ha provveduto depositando una nota e diversi documenti il 14 luglio 2023.

18. L’appellante, a sua volta, ha presentato documenti e scritti difensivi.

19. All’udienza pubblica del 31 ottobre 2023, dopo la rituale discussione, la causa è stata discussa e trattenuta in decisione.

DIRITTO

20. Con il primo motivo si deduce « Violazione dei principi infra richiamati su azioni di accertamento in materia di diritti di pubblico impiego. Violazione e falsa applicazione degli artt. 117 e 120 R.D. n. 3458 del 1928, in combinato disposto con la L. 539/1950;
falsa applicazione dell’art. 1801 del D.Lgs. n. 66 del 2010;
violazione e falsa applicazione dell’art. 5, co. 3 e ss della L. 8.8.1990, n. 231 ed omessa applicazione della disciplina spettante agli Ufficiali aventi c.d. “omogeneizzazione stipendiale”. Travisamento. Erroneo apprezzamento dei presupposti ed erronea rappresentazione in sentenza. Violazione ed omessi esame ed applicazione del parere n. 361/1996 della Commissione Speciale Pubblico impiego del Consiglio di Stato e dell’atto generale del Ministero della Difesa che lo fa proprio (circolare del 18.02.1997) ».

L’appellante contesta innanzitutto la declaratoria d’inammissibilità del ricorso di primo grado, sostenendo che la posizione soggettiva di cui si chiede tutela sia un diritto soggettivo, il cui accertamento sarebbe possibile senza necessità di chiedere anche la caducazione degli atti dell’Amministrazione che lo negano.

21. Il motivo è fondato.

In forza degli artt. 117 e 120 del r.d. n. 3458 del 1928 agli Ufficiali e ai sottufficiali mutilati e invalidi di guerra « è concessa, agli effetti della determinazione dello stipendio » l’abbreviazione dell’anzianità di due anni o di un anno, a seconda della categoria cui la patologia è ascritta;
il beneficio è stato poi esteso anche ai mutilati e invalidi per servizio, oltre che ai congiunti dei caduti per servizio, dall’art. 1 della legge n. 539 del 1950.

Dalla lettera della norma emerge chiaramente come il beneficio consegua direttamente e automaticamente all’accertamento dell’esistenza di una patologia dipendente da causa di servizio, senza che a tal fine siano necessari la ponderazione d’interessi pubblici e privati, valutazioni di natura tecnico-discrezionale (le quali si esauriscono con il riconoscimento del nesso eziologico tra malattia e impiego) o comunque l’esercizio del potere pubblico, secondo lo schema “norma-fatto-effetto”, nonché in coerenza con la sua funzione indennitaria;
pertanto, la posizione del militare che aspiri a ottenerlo è di diritto soggettivo e trova tutela dinanzi al giudice amministrativo, nell’ambito della sua giurisdizione esclusiva in materia di rapporti di lavoro in regime di diritto pubblico ai sensi dell’art. 133, co. 1, lett. i), cod. proc. amm..

Le comunicazioni e gli atti con cui l’Amministrazione nega in tutto o in parte il beneficio non hanno natura provvedimentale e non è necessario che il dipendente li impugni per ottenere l’accertamento del proprio diritto che, nell’ambito della giurisdizione esclusiva, può essere sempre domandato in via autonoma e a prescindere dall’esercizio dell’azione di annullamento (in questi termini, si v. Cons. St., sez. IV, sent. n. 1987 del 2018, richiamata dalla difesa dell’appellante, la quale, rilevato che « la parte agisce per ottenere il riconoscimento del diritto soggettivo al riconoscimento dei benefici combattentistici sotto il profilo dell’anzianità di servizio e sotto il profilo del trattamento economico a fini pensionistici per i servizi resi in zone di intervento ONU », ne ha tratto la conseguenza che « i relativi atti di diniego adottati dall’Amministrazione sono sostanzialmente irrilevanti ai fini della disciplina del rapporto in quanto la soddisfazione della situazione giuridica soggettiva, vale a dire l’accertamento del diritto, è realizzabile indipendentemente dal riconoscimento derivante dalla intermediazione di un provvedimento amministrativo »).

Pertanto, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado deve essere dichiarato ammissibile e occorre pronunciarsi sul merito delle questioni in esso dedotte, come riproposte in appello.

22. Con il secondo motivo si deduce: « Violazione e falsa applicazione degli artt. 117 e 120 R.D. n. 3458 del 1928, in combinato disposto con la L. 539/1950;
falsa applicazione dell’art. 1801 del D.Lgs. n. 66 del 2010;
violazione e falsa applicazione dell’art. 5, co. 3 e ss della L. 8.8.1990, n. 231 ed omessa applicazione della disciplina spettante agli Ufficiali aventi c.d. “omogeneizzazione stipendiale”. Travisamento. Erroneo apprezzamento dei presupposti ed erronea rappresentazione in sentenza. Violazione ed omessi esame ed applicazione del parere n. 361/1996 della Commissione Speciale Pubblico impiego del Consiglio di Stato e dell’atto generale del Ministero della Difesa che lo fa proprio (circolare del 18.02.1997) ».

Nel contestare le considerazioni che il Tribunale, pur ritenendo inammissibile il ricorso, ha comunque espresso nel merito, l’appellante sostanzialmente ripropone la domanda spiegata in primo grado deducendo, in particolare, l’erroneità del richiamo all’art. 1801 cod. ord. mil., entrato in vigore successivamente all’accertamento della sua infermità, il cui diritto non potrebbe ridursi all’incremento del 2,50% o dell’1,25 dello stipendio (come previsto per il personale militare inquadrato nei livelli retributivi), ma consisterebbe nel riconoscimento di un’anzianità aggiuntiva com’è previsto per il personale militare “omogeneizzato”.

23. Il motivo è fondato.

24. In via preliminare si deve rilevare che, ai sensi dell’art. 5, co. 3, lett. a), della legge n. 231 del 1990, « agli ufficiali che abbiano prestato servizio militare senza demerito per 15 anni dalla nomina ad ufficiale ovvero dal conseguimento della qualifica di aspirante, è attribuito il trattamento economico spettante al colonnello con relative modalità di determinazione e progressione economica ».

Avendo acquistato il grado di Sottotenente di fanteria in servizio permanente effettivo a decorrere dal 15 settembre 1986 (come emerge dallo stato di servizio ritualmente prodotto), l’appellante rientrava già nel personale c.d. “omogeneizzato” – ossia, aveva diritto al trattamento spettante ai Colonnelli, pur avendo il grado di Tenente Colonnello – nel momento in cui con verbale del 9 settembre 2002 la Commissione medica competente aveva riconosciuto la dipendenza da causa di servizio delle patologie da cui era affetto ed era quindi sorto il diritto al beneficio di cui all’art. 117 del r.d. n. 3458 del 1928 (sul punto si v., tra le più recenti, Cons. St., sez. II, sent. n. 6209 del 2022).

25. Appurato dunque che all’appellato spetta il trattamento del personale “omogeneizzato”, le questioni dirimenti per la decisione sull’appello sono state delineate con l’ordinanza n. 5442 del 2023 e consistono nell’eventuale sussistenza di « profili giuridici che contraddistinguono la figura del ‘personale militare omogeneizzato’ (tenente colonnello e colonnello) », cui spetterebbe l’anzianità aggiuntiva, e nelle ragioni per cui si è stabilito che tale beneficio « debba trovare attuazione […] mediante diretta applicazione della ragione percentuale corrispondente all’incremento stipendiale nella misura del 2,50 % o dell’1,25 % ».

Invero, il beneficio da attribuirsi agli ufficiali invalidi per causa di servizio in forza degli artt. 117 e 120 del r.d. n. 3458 del 1928 nonché dell’art. 1 della legge n. 539 del 1950 non consiste in una somma o in un incremento percentuale della retribuzione, bensì nell’abbreviazione, agli effetti della determinazione dello stipendio, dell’anzianità di servizio di due anni o di un anno, a seconda della categoria cui la patologia è ascritta.

Da questa considerazione è sorta la necessità di chiarire per quali ragioni, invece, l’Amministrazione abbia riconosciuto un incremento stipendiale in percentuale e se esse valgano anche per il personale che si trova nella situazione dell’appellante.

26. Con relazione depositata il 14 luglio 2023 l’Amministrazione ha spiegato che per il personale inquadrato nei livelli i benefici di cui agli artt. 117 e 120 del r.d. n. 3458 del 1928 sono stati sospesi a seguito dell’entrata in vigore della legge n. 468 del 1987 che, a decorrere dal primo gennaio 1987, ha introdotto l’istituto della retribuzione individuale di anzianità (RIA) in sostituzione delle classi e degli scatti stipendiali, mentre il personale militare dirigenziale ha continuato a goderne;
su questa base, nonché facendo seguito al parere del 17 maggio 1993 dell’Adunanza Generale del Consiglio di Stato, la circolare del 9 novembre 2001 ha chiarito che con l’introduzione della RIA il beneficio dell’apporto di anzianità ai fini stipendiali si traduce in un aumento stipendiale nella misura del 2,50% o dell’1,25%, a seconda della categoria cui è ascrivibile la malattia, e che il calcolo si effettua sul valore della classe stipendiale lorda in godimento alla data del verbale di accertamento dell’infermità, per il personale dirigenziale (Generali, Colonnelli e Ufficiali che godono del loro trattamento stipendiale), e sulla retribuzione individuale di anzianità, per il personale sprovvisto di trattamento stipendiale proprio del sistema retributivo a livelli.

Secondo l’Amministrazione, « la circolare del 2001 prevede, quindi, un unico criterio di calcolo del beneficio e non opera distinzioni tra il personale omogeneizzato (ovvero Ufficiali che, in base alle vigenti disposizioni di legge, fruiscono, al maturare di una determinata anzianità di servizio “senza demerito”, del trattamento stipendiale del Colonnello o del Generale di Brigata e gradi corrispondenti […] ) e il personale inquadrato nei livelli retributivi, poiché, in entrambi i casi, il computo si traduce in un aumento stipendiale nella misura del 2,50% o dell’1,25% a seconda che l’invalidità sia ascritta o ascrivibile alle prime sei categorie di menomazione oppure alla ultime due della sopra richiamata tabella A ».

27. I chiarimenti resi dal Ministero confortano, piuttosto che smentire, le tesi dell’appellante: dalla relazione emerge infatti che la ragione dell’attribuzione di un incremento percentuale dello stipendio, invece che del riconoscimento di un’abbreviazione di carriera, consiste nelle modifiche apportate alla struttura della retribuzione dei militari, e della relativa progressione, dal d.l. n. 379 del 1987 (conv. in legge n. 468 del 1987), che ha introdotto la retribuzione individuale di anzianità (RIA);
questa riforma ha però riguardato solo i militari sino al grado di Tenente Colonnello compreso, con esclusione quindi di quelli aventi un grado superiore, tra cui deve essere annoverato l’appellante che, pur essendo Tenente Colonnello, gode del trattamento economico spettante al Colonnello, « con relative modalità di determinazione e progressione economica », in forza dell’omogeneizzazione stipendiale con le Forze militari di Polizia disposta dall’art. 5, co. 3, della legge n. 231 del 1990.

Di conseguenza, mentre per i militari inquadrati nei livelli retributivi di cui al d.l. n. 379 del 1987, ai quali si applica il sistema salariale della RIA, il beneficio non può che trovare applicazione mediante incremento percentuale dello stipendio (il quale, a ben vedere, rappresenta lo strumento che è stato individuato per evitare che questi lo perdessero nel passaggio al nuovo sistema, come si evince dal parere dell’Adunanza Generale del Consiglio di Stato del 17 maggio 1993), per i militari con il grado di Colonnello o di Generale – e per gli ufficiali, come l’appellante, ai quali è stato attribuito il trattamento economico superiore, « con le relative modalità di determinazione e progressione economica », in forza della legge n. 231 del 1990 – esso continua a configurarsi come abbreviazione dell’anzianità agli effetti della determinazione dello stipendio.

28. La distinzione tra gli Ufficiali di grado più elevato (compresi gli “omogeneizzati”) e gli altri militari, ai fini delle modalità di attribuzione del beneficio, si collega quindi alla differenza nella struttura e nella progressione della retribuzione, la quale a sua volta discende dal fatto che la riforma del 1987 d’istituzione della RIA ha riguardato solo i secondi: tale differenza deriva direttamente dalla legge e non può essere obliterata, nemmeno adducendo (invero genericamente e, peraltro, a sfavore del lavoratore) delle “ragioni equitative”, dalla circolare del 9 novembre 2001, la quale non vincola il giudice e sul punto non può trovare applicazione, contrastando con fonti a essa sovraordinate.

29. Pertanto, considerato che nel caso di specie viene in rilievo una patologia ascrivibile alla sesta categoria della tabella A (come attestato dal verbale della CMO del 9 settembre 2002, doc. 7 del Ministero), deve essere accertato il diritto dell’appellante all’abbreviazione di due anni dell’anzianità, agli effetti della determinazione dello stipendio, con decorrenza dal riconoscimento della dipendenza dell’invalidità da causa di servizio.

30. La particolare novità della questione giustifica la compensazione delle spese di lite del grado tra le parti.