N. 06448/2010 REG.DEC.

N. 06023/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 6023 del 2007, proposto da:
D C, rappresentato e difeso dall'avv. C L M, con domicilio eletto presso Luigi Napolitano in Roma, via Sicilia, 50;

contro

Gestione Liquidatoria ex Usl 28;
Asl Na 4, rappresentato e difeso dall'avv. E B, con domicilio eletto presso Andrea Cuccia in Roma, p.zza Augusto Imperatore, 22;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE V n. 07463/2006, resa tra le parti, concernente CORRESPONSIONE DIFFERENZE RETRIBUTIVE.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 maggio 2010 il Cons. Eugenio Mele e uditi per le parti gli avvocati Miani Lerio e Cuccia, per delega dell'Avv. Bocchini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il presente appello è proposto dal soggetto indicato in epigrafe, il quale impugna la sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Campania, che ha accolto solo in parte un ricorso proposto in quella sede, riconoscendo al medesimo, per le attività di sostituzione del posto di primario, le differenze retributive solo per nove mesi per ciascun anno solare, non pronunciandosi sul congedo ordinario e le differenze sulla tredicesima mensilità, nonché in ordine al versamento dei contributi previdenziali relativi alla nuova posizione.

L’appellante formula i seguenti motivi di gravame:

Violazione e falsa applicazione dell’art. 29, comma 2, del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, dell’art. 121, comma 6, del d.P.R. 28 dicembre 1980, n. 384, dell’art. 36 Cost., dell’art. 2126 cod. civ. e del contratto collettivo nazionale di lavoro sulla dirigenza medica;
in quanto l’illegittimità del conferimento delle mansioni superiori per un periodo eccedente i sessanta giorni è fatto dovuto esclusivamente all’inerzia della pubblica amministrazione, mentre è evidente che i sessanta giorni possono essere detratti dalla corresponsione della maggiore retribuzione solo per il primo anno e non anche per gli anni successivi, come pure è dovuta la differenza per le ferie non godute.

Violazione ed erronea applicazione dell’art. 7, comma 5, del d.l.C.P.S. 25 ottobre 1946, n. 263, dell’art. 36 Cost. e dell’art. 2126 cod. civ.;
per non essere stata riconosciuta la differenza sulla tredicesima mensilità;

Violazione delle norme previdenziali ed assicurative;
per non essere stati riconosciuti i contributi previdenziali ed assicurativi dei soggetti apicali, così come previsti dal contratto collettivo nazionale di lavoro.

L’Amministrazione appellata si costituisce in giudizio e si oppone all’appello, chiedendone la reiezione e rilevando, tra l’altro, come l’incarico fosse stato conferito annualmente.

La causa passa in decisione alla pubblica udienza del 18 maggio 2010.

DIRITTO

L’appello è in parte fondato.

Va rilevato, preliminarmente, che l’incarico di svolgimento delle mansioni superiori è stato conferito dalla pubblica amministrazione, la quale ha provveduto in tal senso superando il limite di sessanta giorni, stabilito legislativamente, per cui la mancanza non è attribuibile ad alcuna attività dell’appellante che si è limitato ad eseguire la disposizione impartitagli dalla stessa pubblica amministrazione, non essendo certo in suo potere né interrompere l’esecuzione dell’incarico né procedere alla indizione del relativo concorso.

Ancora, va rilevato che il fatto che l’incarico di svolgimento delle funzioni primariali sia stato conferito annualmente determina, come è evidente, solo un espediente formale per evitare la continuità della prestazione, ma questa è stata invece di vera e propria continuità temporale durante tutto il periodo, senza che sia mai stata disposta alcuna interruzione dell’incarico precedente, ragion per cui l’annualità dei provvedimenti di incarico di svolgimento di funzioni primariali, al di là di determinare una cesura temporale, dà invece contezza proprio del contrario, per cui la continuità dell’incarico è da ritenersi fuori discussione.

In ragione di ciò, ai sensi del d. lgs. n. 761 del 1979, i sessanta giorni di sostituzione automatica, senza diritto ad alcuna retribuzione, vanno computati una sola volta, all’inizio del conferimento dell’incarico e non ripetuti anno per anno.

Vanno, pertanto, corrisposte all’appellante le differenze stipendiali per tutta la durata dell’incarico, dedotte solo quelle relative ai primi sessanta giorni.

Relativamente alle altre richieste, queste non possono però essere accolte.

In particolare, per ciò che concerne i contributi previdenziali, va rilevato che questi vanno calcolati sugli emolumenti relativi alla qualifica posseduta, mentre le differenze stipendiali si atteggiano come dei corrispettivi straordinari e transitori che non determinano una posizione di qualifica del dipendente, e così è anche per la tredicesima mensilità, che ha riferimento allo stipendio tabellare e non certamente agli emolumenti aggiuntivi, che non fanno parte degli emolumenti fissi.

Per quel che riguarda le ferie non godute, la questione è invece collegata ai giorni di mancato godimento delle ferie, riferite con il fatto specifico e non relazionate affatto con l’esercizio della mansioni superiori.

L’appello è, pertanto, fondato solo con riferimento alle differenze stipendiali per tutto il periodo di svolgimento delle mansioni superiori, esclusi i primi sessanta giorni.