Pubblicato il 10/02/2023

N. 01467/2023REG.PROV.COLL.

N. 07180/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7180 del 2022, proposto da
Guardia di Finanza - Comando Generale;
Agid - Agenzia per l'Italia Digitale;
Ministero dell'Economia e delle Finanze e Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

F O, rappresentato e difeso dall'avvocato M G, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Sebino, n. 29;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Quarta, n. 08000/2022 del 15 giugno 2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del sig. F O;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2022 il Pres. Carlo Saltelli, udito per le amministrazioni appellanti l’avvocato dello Stato Vittorio Cesaroni e vista l’istanza di passaggio in decisione senza discussione del difensore dell’appellato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Il sig. Oleda Francesco, appuntato scelto della Guardia di Finanza, che dal 24 maggio 1994 al 19 febbraio 2015 aveva prestato servizio presso l’A.I.P.A. (Autorità per l’Informatica nella Pubblica Amministrazione), divenuta poi C.N.I.P.A (Centro Nazionale per l’Informatica nella Pubblica Amministrazione) e quindi Ag.I.D. (Agenzia per l’Italia Digitale), in data 5 agosto 2016 chiedeva a quest’ultima di esercitare “… il diritto di opzione per il transito nel ruolo dell’AgID ai sensi dell’art. 22, comma 4, del decreto legge [n. 83 del 2012] e del

DPCM

9/1/2015, alle condizioni giuridiche ed economiche previste dalla comunicazione AgID prot. 0019865 del 01/08/2016 ”.

La predetta Agenzia, istruita favorevolmente l’istanza, informava della presentazione della stessa il Comando Generale della Guardia di Finanza (giusta nota n. 23027/16 del 20 settembre 2016) chiedendo di “… attivare le procedure per il trasferimento della partita stipendiale secondo le modalità da concordare…e di trasmettere il fascicolo personale e copia dello stato matricolare dell’interessato ”;
ma il Comando Generale con nota n. 303783 rappresentava di non poter attivare il transito dell’interessato, stante la mancanza del requisito di cui all’art.2 del D.P.C.M. 9 gennaio 2015 che ne subordinava l’applicazione alla sussistenza di un impiego in posizione di comando alla data del 26 giugno 2012, posizione non configurabile nei confronti del predetto militare.

2. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, adito dall’interessato per l’annullamento della citata nota, nella resistenza delle intimate amministrazioni, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Comando Generale della Guardia di Finanza, Agenzia per l’Italia Digitale e Presidenza del Consiglio dei Ministri, con la sentenza segnata in epigrafe, respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso ex adverso sollevata per la dedotta natura endoprocedimentale dell’atto impugnato, richiamando sul punto il consolidato indirizzo giurisprudenziale sulla immediata lesività degli atti che determinano un arresto procedimentale come quello in esame, ha accolto il ricorso e annullato l’atto impugnato.

Ha infatti ritenuto fondato il primo motivo di censura (con assorbimento degli altri) in quanto, tenuto conto della distinzione tra comando e distacco, come elaborata dalla giurisprudenza, la posizione del ricorrente - in servizio presso l’Agenzia per l’Italia Digitale alla data del 26 giugno 2012 (come richiesto dall’art. 2, comma 2, del D.P.C.M. 9 gennaio 2015) - doveva essere effettivamente qualificata quale comando anziché di distacco “ trattandosi di servizio prestato alle dipendenze di una amministrazione diversa da quella di provenienza ”, non potendo “… assumere rilievo in senso contrario il nomen iuris (“comando”, “distacco”, “impiego”) adoperato di volta in volta dall’Amministrazione nei singoli provvedimenti di destinazione ”.

3. Le amministrazioni segnate in epigrafe hanno chiesto la riforma di tale sentenza lamentandone l’erroneità e l’ingiustizia alla stregua di un unico motivo, rubricato “ Violazione e falsa applicazione art. 22 D.L. 22.06.2012, n. 83;
art. 2, comma 2, D.P.C.M. 09.01.2015;
art. 56 D.P.R. 3/1957 – Erronea valutazione degli atti di causa – Invasione della sfera discrezionale dell’Amministrazione ”.

In sintesi esse hanno ribadito che la posizione di servizio del militare presso l’Ag.I.D. non era di comando, ma di distacco, giacché solo il distacco era stato espressamente autorizzato dal Ministero dell’Economia e delle Finanze;
ciò senza contare che la posizione di comando presupponeva una preventiva concertazione con l’amministrazione di appartenenza del militare che nel caso di specie era mancata e che ai sensi dell’art. 2, comma 91, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (legge finanziaria 2008) al personale appartenente alle forze di polizia in posizione di comando il trattamento economico fondamentale ed accessorio è corrisposto dall’amministrazione utilizzatrice, laddove nel caso di specie ogni emolumento spettante al militare era stato corrisposto dalla sua amministrazione di appartenenza (Comando generale della Guardia di Finanza).

Oltre a rappresentare l’esistenza di un’analoga situazione di altro militare, esse non hanno mancato di sottolineare che l’interessato non aveva neppure impugnato l’originario provvedimento di distacco e le successive proroghe per lamentare che in realtà essi avevano dato luogo ad un vero e proprio comando, come da ultimo rivendicato.

4. L’interessato si è costituito in giudizio, deducendo l’inammissibilità della censura relativa al trattamento economico, in quanto questione nuova in violazione dell’art 104, comma 1, c.p.a., e comunque la sua infondatezza, avendo l’Ag.I.D. provveduto a liquidare effettivamente alcune spettanze;
ha poi insistito per l’assoluta infondatezza dell’appello, di cui ha pertanto chiesto il rigetto.

5. Nell’imminenza dell’udienza di discussione le amministrazioni appellanti hanno depositato una breve replica, deducendo che non vi era stata alcuna violazione dell’art. 104, comma 1, c.p.a., giacché il richiamo alle modalità di liquidazione del trattamento economico era volto solo al evidenziare la sussistenza di una posizione di distacco e giammai di comando dell’interessato (il che del resto aveva trovato conferma nella liquidazione da parte dell’Ag.I.D. del solo trattamento economico accessorio).

A sua volta l’appellato ha eccepito l’inammissibilità della memoria di replica prodotta dalle amministrazioni appellanti, dal momento che essa presuppone il deposito di una previa memoria difensiva che nella specie egli non aveva prodotto.

6. All’udienza pubblica del 20 dicembre 2022 dopo la rituale discussione la causa è stata trattenuta in decisione.

7. L’appello è infondato e ciò consente di prescindere dall’esame delle eccezioni sollevate dall’appellato di inammissibilità del primo motivo di gravame per violazione dell’art. 104, comma 1, c.p.a. e del deposito delle note di replica delle amministrazioni appellanti non avendo l’appellato prodotto alcuna memoria difensiva.

7.1. E’ innanzitutto da respingere l’eccezione sollevata dalle amministrazioni appellanti di inammissibilità del ricorso di primo grado per la mancata impugnazione degli originari atti di destinazione (e di successiva conferma) del militare a prestare servizio presso l’A.I.P.A. laddove la relativa posizione di servizio era stata qualificata come distacco invece che come distacco, dal momento che al momento quegli atti non erano concretamente ed immediatamente lesivi, la questione della esatta qualificazione giuridica della posizione di servizio (comando e non distacco) essendo emersa solo a seguito dell’applicazione delle disposizioni di cui all’art. 22, comma 4, del d.l. n. 83 del 2012, convertito con modificazioni dalla legge n. 134 del 2012 e del D.P.C.M. del 9 gennaio 2015.

7.2. Passando all’esame del merito si osserva che in punto di fatto è pacifico che il militare della Guardia di Finanza, sig. F O:

a) ha prestato servizio dal 24 maggio 1994 al 19 febbraio 2015 presso l’A.I.P.A. (Autorità per l’Informatica nella Pubblica Amministrazione), divenuta poi C.N.I.P.A (Centro Nazionale per l’Informatica nella Pubblica Amministrazione) e quindi Ag.I.D. (Agenzia per l’Italia Digitale) e che era pertanto in servizio presso detta Agenzia alla data del 26 giugno 2012;

b) ha invocato l’applicazione in suo favore della previsione di cui all’art. 22, comma 4, del d.l. 22 giugno n. 83, convertito con modificazioni dalla legge 7 agosto 2012, n. 134, e del