Pubblicato il 14/01/2019

N. 00283/2019REG.PROV.COLL.

N. 09302/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9302 del 2017, proposto da:
Gni Environment S.r.l.., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato G D P, con domicilio eletto presso lo studio Presso Regus Di Pardo Gno in Roma, piazza del Popolo n.18;

contro

Unione dei Comuni del Tappino, in proprio ed in qualità di Centrale Unica di Committenza, Comune di Bonefro, Comune di Campodipietra, Comune di Gildone, Comune di Jelsi, Comune di San Giovanni in Galdo, Comune di Toro, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Ecogreen S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Vincenzo Iacovino, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Lima n 20;

per la riforma della sentenza del T.A.R. MOLISE – CAMPOBASSO, SEZ. I. n. 487/2017.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della società Ecogreen S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2018 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti gli avvocati Di Pardo e Fiorini, in dichiarata delega dell’avvocato Iacovino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza impugnata il Tribunale amministrativo regionale per il Molise, sezione prima, ha dichiarato inammissibile il ricorso avanzato dalla Gni Environment S.r.l., seconda classificata, per l’annullamento degli atti relativi alla procedura di appalto per l’affidamento del “ Servizio di raccolta differenziata ” del Comune di Bonefro (il cui espletamento è stato affidato dal Comune alla Centrale Unica di Committenza dell’Unione dei Comuni del Tappino), conclusa con l’aggiudicazione definitiva in favore della prima classificata, Ecogreen S.r.l.

1.1.Il ricorso è stato dichiarato inammissibile per difetto della procura speciale alle liti, osservando che:

- dal ricorso risulta che la ditta Gni Environment è difesa “ giusta procura in calce al presente atto ” dall’avv. G D P;

- la procura rilasciata a quest’ultimo, in calce al ricorso, dal legale rappresentante della ditta ricorrente è tuttavia riferita ad altro giudizio (dinanzi al TAR Molise – sede di Campobasso, ma per una procedura di gara diversa da quella per cui è causa);

- “ non vi è traccia ” della procura speciale alle liti del 28 luglio 2017, indicata in replica dalla parte ricorrente, mentre il ricorso reca allegata la procura del 22 settembre 2017, avente la stessa data del ricorso e riferita “soltanto” (e non “anche”) alla procedura di gara diversa da quella oggetto del presente giudizio;

- l’indicazione nella procura speciale di un’altra procedura di gara non può essere considerata irrilevante, come mero refuso, secondo quanto preteso dalla difesa della società ricorrente “ in ragione della puntuale e inequivocabile individuazione degli atti impugnati nel ricorso a cui la procura risulta indissolubilmente connessa (e sottoscritta in calce dal legale rappresentante della Gni Environment) ”, poiché -secondo la sentenza- “ non vi sono elementi univoci e sicuri contenuti nella copia notificata del ricorso, dai quali acquisire la certezza che il mandato sia stato effettivamente conferito e ricevuto per quel ricorso e non per altri ricorsi ”;

- l’art. 40 cod. proc. amm. esige, a pena di nullità ed inammissibilità, che il ricorso sia sottoscritto dal difensore con indicazione della procura speciale, che deve essere stata rilasciata in data antecedente alla sottoscrizione del ricorso da parte del difensore;

- non è applicabile al processo amministrativo l’art. 182, comma 2, cod. proc. amm., in ragione del carattere speciale del processo, legato a termini decadenziali quindi “ del tutto differente dal processo civile ”;

- non sussistono i presupposti per riconoscere il c.d. errore scusabile;

- la nullità del ricorso causata dalla mancanza di procura speciale è insanabile ed il ricorso per cui è causa è nullo e inammissibile.

2. Avverso la sentenza la Gni Environment S.r.l. ha proposto appello con tre motivi;
ha quindi riproposto i motivi di ricorso non esaminati in primo grado.

2.1. Si è costituita in giudizio, resistendo all’impugnazione, la controinteressata società Ecogreen s.r.l..

Non si sono costituiti in giudizio gli altri appellati, compresa l’Unione dei Comuni del Tappino, costituita in primo grado.

2.2. Con ordinanza collegiale resa all’esito dell’udienza del 12 aprile 2018, pubblicata in data 22 giugno 2018, n.3865, è stato disposto un rinvio all’udienza pubblica del 6 dicembre 2018, in attesa della decisione dell’Adunanza Plenaria da adottarsi a seguito della rimessione disposta con le sentenze di questo Consiglio di Stato, sezione IV, 5 aprile 2018, n. 2122 e sezione V, 10 aprile 2018, n. 2161, nonché del C.G.A.R.S., 17 aprile 2018, n.223.

2.3. All’udienza predetta, previo deposito di memorie e repliche da ambedue le parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

3. In punto di fatto l’appellante premette ai tre motivi concernenti la procura speciale, che: questa è materialmente connessa al ricorso e riporta la stessa data (22 settembre 2017);
l’impugnativa precedentemente intrapresa da Gni Environment risale al 28 luglio 2017 (con ricorso iscritto al n.r.g. 290/2017) ed è contraddistinta da altra procura speciale avente la medesima data (28 luglio 2017).

3.1. Quindi, col primo motivo ( Sull’individuazione degli atti impugnati: riferibilità della procura al ricorso in discussione ), l’appellante deduce che: con la sottoscrizione in calce alla procura posta all’ultima pagina del ricorso la parte ricorrente, non solo ha conferito la procura, ma ha fatto proprio il contenuto dell’atto che la precede ed in particolare l’epigrafe del ricorso, in cui sono indicati il conferimento del mandato ed i provvedimenti impugnati, “ correttamente e analiticamente individuati e riferiti alla gara in questione ossia quella di Bonefro ”;
anche nella relata di notifica a mezzo PEC la procedura di gara è correttamente individuata;
il mero refuso denunciato dalla controinteressata non consente di dubitare dell’esistenza e della validità della procura speciale, alla stregua della giurisprudenza della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato richiamata in ricorso (Cass. civ., sez. III, n. 21783/2015 e id., sez. II, n. 18781/2011;
Cons. Stato, IV, n. 1119/2014);
il giudice di primo grado ha travisato i fatti a proposito della procura del 28 luglio 2017, che non avrebbe potuto essere riferita al presente giudizio, ma che è stata indicata da Gni Environment al solo scopo di dimostrare, in replica all’eccezione della controinteressata, che non vi può essere confusione tra le due procure e i due giudizi.

3.2. Col secondo motivo ( Sulla connessione materiale e giuridica della procura al ricorso ) l’appellante torna ad evidenziare che la procura speciale conferita dalla Gni Environment “ è indissolubilmente connessa, sia giuridicamente che materialmente, al ricorso notificato contenente puntuale ed inequivocabile indicazione dei provvedimenti oggetto di impugnazione ”. Atteso questo dato, l’appellante critica l’affermazione del primo giudice secondo cui non vi sarebbero elementi univoci e sicuri contenuti nella copia notificata del ricorso, dai quali acquisire la certezza che il mandato sia stato effettivamente conferito e ricevuto per quel ricorso e non per altri ricorsi, osservando come in senso contrario sia irrilevante il fatto –sottolineato in sentenza- che il foglio contenente la procura non avesse il numero di pagina, poiché la procura reca la data dattiloscritta ed è materialmente unita al ricorso con spille e timbri di congiunzione, nonché depositata telematicamente unitamente all’atto cui è riferita.

3.3. Col terzo motivo ( Sull’applicabilità dell’art. 182 cpc ), l’appellante censura la sentenza nella parte in cui ha ritenuto inapplicabile al processo amministrativo l’art. 182, comma 2, cod. proc. civ., come modificato dalla legge n. 69 del 2009.

4. I motivi primo e secondo vanno trattati congiuntamente e favorevolmente apprezzati, con assorbimento del terzo.

I dati di fatto risultanti dagli atti sono quelli riferiti dall’appellante, ed in particolare:

- la procura speciale conferita e rilasciata in data contestuale al ricorso in primo grado (22 settembre 2017) è diversa ed ulteriore rispetto a quella rilasciata nella data precedente (28 luglio 2017) con riguardo ad altro giudizio, avente ad oggetto una differente procedura di gara;

- la procura speciale per il presente giudizio è dattiloscritta anche quanto alla data e sottoscritta dal legale rappresentante della società ricorrente su un foglio separato privo di numero di pagina, ma collocato come ultima pagina del ricorso, al quale è congiunta, nel supporto cartaceo, con timbro di congiunzione;

- nel corpo della procura speciale effettivamente è menzionata una procedura di gara diversa da quella oggetto del presente contenzioso (oggetto invece del giudizio introdotto in forza della procura speciale rilasciata il 28 luglio 2017), però tutte le relate di notificazione del ricorso a mezzo PEC riportano il riferimento alla procedura di gara indetta dal Comune di Bonefro, oggetto del presente contenzioso;

- il ricorso nell’epigrafe indica il conferimento del mandato in calce e nell’intestazione indica nel dettaglio gli atti impugnati, riferiti alla gara in questione, come d’altronde a quest’ultima è riferito l’intero contenuto in fatto ed in diritto del ricorso;

- il ricorso è stato notificato a mezzo posta su supporto cartaceo, nel quale la procura speciale è seguita dalle relate di notifica e dai timbri e dalle firme dell’ufficiale addetto al servizio postale, nonché a mezzo PEC con documento informatico contenente la copia informatica del ricorso e della procura speciale autenticata con firma digitale;
questa copia informatica di ricorso e procura speciale è stata poi depositata telematicamente il 4 ottobre 2017 nella segreteria del Tribunale amministrativo regionale;

- in sintesi, l’irregolarità della procura speciale in contestazione è data dal fatto che nel corpo della stessa il mandato risulta conferito per un giudizio dinanzi al TAR Molise, sede di Campobasso, ma per l’annullamento dei provvedimenti inerenti la procedura di gara ivi specificata indetta dalla Unione dei Comuni Montani Castello di Gerione.

4.1. Ciò premesso in punto di fatto, è fondato in diritto il secondo motivo con cui si valorizza la congiunzione materiale e giuridica della procura speciale al ricorso introduttivo ai sensi dell’art. 83, comma 3, cod. proc. civ., come da ultimo modificato dall’art. 45, comma 9, lett. a), b) e c) della legge 18 giugno 2009, n. 69, applicabile al processo amministrativo in forza del rinvio di cui all’art. 39 cod. proc. amm.

Essendo stato rispettato il disposto normativo appena richiamato -quanto alla congiunzione materiale su supporto cartaceo della procura speciale al ricorso, notificato a mezzo posta ordinaria, e quanto alla trasmissione della copia informatica autenticata con firma digitale trasmessa telematicamente per il deposito contestuale di ricorso e procura- va applicato il principio di diritto ripetutamente espresso in giurisprudenza, per il quale “ la procura rilasciata su foglio separato è valida purché notificata unitamente all’atto cui accede, poiché la collocazione della procura è comunque idonea a conferire certezza circa la provenienza del potere di rappresentanza ed a generare la presunzione di riferibilità della procura al giudizio cui accede ” (cfr., tra le altre già Cons. Stato, IV, 13 gennaio 2010, n.69, nonché Cass. sez. I, 27 dicembre 2011, n. 28839).

E’ vero che non è altrettanto univoco l’orientamento –su cui pure fa leva l’appellante- per il quale, riscontrata la congiunzione materiale tra procura ed atto cui accede ai sensi dell’art. 83, comma 3, cod. proc. civ., non potrebbe considerarsi decisiva in senso contrario la presenza nel testo della procura medesima di elementi incoerenti con il giudizio in questione (cfr. Cass. sez.VI-III, ord. 22 gennaio 2015, n. 1205, nonché, in termini, Cass. sez. I, 7 marzo 2017, n. 5688), in quanto si è pure affermata la mancanza di specialità della procura, pur apposta su foglio separato e materialmente congiunto al ricorso ex art. 83, comma 3, c.p.c., che però contenga espressioni incompatibili con la proposizione dell'impugnazione ed univocamente dirette ad attività proprie di altri giudizi e fasi processuali (così, da ultimo, Cass., sez. VI-III, ord. 24 luglio 2017, n. 18257 e Cass. sez. lav., ord. 5 novembre 2018, n. 28146).

Tuttavia, è da escludere che tale ultima eventualità si sia verificata nel caso in esame per il solo fatto –su cui insiste la difesa della parte appellata Ecogreen s.r.l.- che la procura rechi la menzione di una procedura di gara diversa poiché, oltre alla congiunzione materiale, depone in senso contrario la data di rilascio della procura speciale che, in difetto di qualsivoglia elemento contrario, è da presumere essere quella dattiloscritta in calce, immediatamente precedente la sottoscrizione del legale rappresentante della Gni Environment: pertanto, avendo questi già rilasciato la procura del 28 luglio 2017 per la procedura di gara rispetto alla quale era già pendente altro precedente giudizio, si deve presumere che, sottoscrivendo la procura in data coincidente con quella del ricorso e del suo invio per le notificazioni a mezzo posta (22 settembre 2017), il mandante abbia inteso conferire il mandato esattamente per il giudizio cui era riferito il ricorso medesimo.

Va peraltro sottolineato che nel caso di specie non è riscontrabile alcuna incoerenza tra il contenuto della procura speciale e le attività del giudizio dinanzi al Tribunale amministrativo regionale, poiché nella stessa procura è esattamente indicata l’autorità giudiziaria competente in primo grado per il presente giudizio (TAR Molise, sede di Campobasso).

4.2. Dato ciò, è fondato altresì quanto sostenuto dall’appellante col primo motivo, circa l’identificazione degli atti impugnati, resa possibile e certa dal contenuto del ricorso, cui il mandato è materialmente connesso.

In conclusione, dall’insieme degli elementi di fatto sopra elencati si evince inequivocabilmente che il testo della procura speciale, rilasciata su foglio separato, ma materialmente unito al ricorso, è affetto da mero errore materiale nell’indicazione della gara cui è riferita l’impugnazione.

In proposito va però affermato che l’erronea indicazione degli atti di gara impugnati nella procura speciale rilasciata in calce al ricorso da proporsi al Tribunale amministrativo regionale non inficia la manifestazione di volontà della parte ricorrente circa l’attribuzione dello ius postulandi per l’impugnazione degli atti invece esattamente ed analiticamente indicati nel ricorso cui la procura speciale accede, poiché il contenuto del ricorso fa venire meno ogni incertezza circa la loro identificazione (cfr. analogamente a quanto affermato in caso di erronea indicazione nella procura della sentenza impugnata da Cass. sez. III, 27 ottobre 2015, n. 21783 e sez. II, 14 settembre 2011, n. 18781;
nonché da Cons. Stato, V, 25 febbraio 2016, n. 773).

4.3. Siffatta conclusione circa la validità della procura speciale affetta da mero errore materiale (cfr., oltre a Cons. Stato, V, n. 773/16 cit., Cons. Stato, IV, 10 marzo 2014, n. 1119) consente di prescindere dall’esame del terzo motivo di appello, concernente l’applicabilità al processo amministrativo dell’art. 182, comma 2, cod. proc. civ. (peraltro pacificamente riconosciuta: cfr. oltre a Cons. Stato, IV, n. 1119/2014 cit. e id., V, n. 773/16 cit.;
id., V, 5 aprile 2016, n. 1331), dal momento che la norma presuppone la mancanza o un vizio della procura al difensore che ne determini la nullità, tale da rendere necessari il rilascio di nuova procura o la sua rinnovazione;
situazione processuale, quest’ultima estranea al presente giudizio.

4.4. In accoglimento perciò dei primi due motivi di gravame, con assorbimento del terzo, in riforma della sentenza impugnata, va ritenuta l’ammissibilità del ricorso in primo grado, sussistendo valida procura alle liti.

5. Alla fondatezza dei motivi di appello concernenti la validità della procura speciale rilasciata dalla ricorrente Gni Environment segue l’esame, da parte di questo Consiglio di Stato, dei motivi del ricorso introduttivo non esaminati in primo grado.

La fattispecie sopra considerata non rientra infatti in alcuna delle ipotesi tassativamente previste dall’art. 105, comma 1, cod. proc. amm., per la rimessione al primo giudice.

In proposito, non possono che essere ribaditi ed applicati i principi di diritto affermati dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con le decisioni sopravvenute in pendenza del presente appello (in attesa delle quali è stata adottata l’ordinanza collegiale n. 3865/2018), secondo cui, per quanto qui rileva, << 1. In coerenza con il generale principio dell’effetto devolutivo/sostitutivo dell’appello, le ipotesi di annullamento con rinvio al giudice di primo grado previste dall’art. 105 Cod. proc. amm. hanno carattere eccezionale e tassativo e non sono, pertanto, suscettibili di interpretazioni analogiche o estensive.