Pubblicato il 10/12/2020

N. 07865/2020REG.PROV.COLL.

N. 04761/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4761 del 2018, proposto dal signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato M B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Ministero dell'Economia e delle Finanze, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Liguria n. -OMISSIS-, resa tra le parti;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 novembre 2020 – tenutasi in videoconferenza da remoto ai sensi dell’art. 4 del d.l. n. 28 del 2020, come richiamato dall’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020 – il consigliere Silvia Martino;

Viste le istanze delle parti di passaggio in decisione, ai sensi e per gli effetti delle prefate disposizioni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto innanzi al TAR per la Liguria, l’odierno appellante, ex maresciallo capo della Guardia di Finanza, cessato dal servizio per invalidità fin dal maggio 2008, impugnava la determina del Comando Interregionale dell’Italia nord-occidentale del 1° luglio 2014 avente ad oggetto l’irrogazione della perdita del grado per rimozione e la conseguente messa a disposizione come semplice soldato a decorrere dal 5 maggio 2008, con conseguente modifica della causa di cessazione dal servizio.

2. Il ricorso veniva articolato in nove distinti motivi di doglianza sull’operato dell’amministrazione, contestando sotto ogni aspetto il procedimento disciplinare che aveva portato alla determinazione impugnata.

3. Il TAR riteneva infondati tutti i motivi di gravame.

In particolare:

- il procedimento penale, in esito al quale l’amministrazione aveva attivato il procedimento disciplinare si era concluso, con la sentenza della Corte di appello di Genova n.1649/2013, passata in giudicato in data 1° ottobre 2013;
ne conseguiva che correttamente l’amministrazione aveva utilizzato il d.lgs. n. 66 del 2010, a quell’epoca vigente, per il procedimento disciplinare a carico del -OMISSIS-;
in particolare, l’articolo 1393 del Codice dell’ordinamento militare, vigente ragione temporis , stabilisce che qualora il fatto addebitato al militare abbia generato un’azione penale il procedimento disciplinare non può essere promosso fino al termine di quello penale e, se già iniziato, deve essere sospeso. Con l’entrata in vigore del codice, era stata dunque abrogata la precedente disciplina sanzionatoria prevista dalla l.n.599 del 1954;

- era altresì infondato il tentativo di eludere il procedimento disciplinare ritenendo che il collocamento in congedo assoluto dal maggio 2008 per infermità precludesse all’amministrazione di sanzionare le eventuali condotte disciplinari pregresse, ma non ancora accertate. La giurisprudenza ha infatti chiarito che la ratio delle norme che consentono la sottoposizione a procedimento disciplinare di stato i militari in congedo è quella di evitare, con dimissioni dal servizio per altre cause, di eludere le conseguenze derivanti dall’accertamento di reati o di gravi violazioni disciplinari. La conseguenza è che, con il cessare del servizio attivo, non viene meno per il militare graduato la possibilità di essere sottoposto a sanzioni disciplinari di stato. Nella specie risultava agli atti che i fatti, oggetto di procedimento penale a carico del ricorrente, risalivano alla fine di novembre 2006 e che il -OMISSIS- era stato sospeso dal servizio con decorrenza dal 16 aprile 2008, prima quindi di essere posto in congedo per motivi di salute alla fine di maggio dello stesso anno;

- pure infondata era la censura che lamentava l’incompetenza del Comandante Interregionale della Guardia di Finanza ad adottare il provvedimento impugnato. L’avvocatura erariale aveva infatti depositato la determinazione n.98635/2008 del 26 marzo 2008 secondo la quale i Comandanti interregionali erano stati delegati ad esercitare le funzioni decisionali e di sottoscrizione connesse all’adozione degli atti e provvedimenti finali dei procedimenti disciplinari di stato del personale dipendente.

- quanto alla correttezza del procedimento disciplinare, l’accertamento dei fatti oggetti del reato di cui era stato imputato il ricorrente era stato particolarmente complesso con l’ulteriore conferma della legittimità della scelta dell’amministrazione di aspettare la conclusione della vicenda penale prima di attivare il doveroso procedimento disciplinare;

- l’amministrazione, inoltre, aveva dato dimostrazione del tempestivo avvio del procedimento disciplinare, considerando che la copia conforme della sentenza della Corte d’appello che aveva concluso il giudizio era stata rilasciata dalla cancelleria in data 8 novembre 2013;

- quanto alle contestazioni relative all’impossibilità di avvalersi di un difensore di fiducia, secondo la disciplina di cui all’art. 1370, risultava che il ricorrente stesso avesse scelto di non avvalersi di tale facoltà e che comunque l’amministrazione aveva fin dal primo atto nominato un difensore d’ufficio;
relativamente, poi, alla supposta violazione del diritto di difesa per l’impossibilità di avvalersi di un avvocato del libero foro, la questione risultava essere già stata oggetto di attenzione da parte della Corte Costituzionale (sentenza n. 182 del 2008) che aveva confermato la legittimità della scelta di prevedere una diversa modalità di difesa del militare nei procedimenti disciplinari;

- infine l’ampia motivazione dell’atto impugnato eliminava i dubbi prospettati in ricorso circa la mancanza di proporzionalità tra fatti addebitati e conseguenze disciplinari inflitte.

- non vi erano state, infine, lacune istruttorie in relazione alla supposta mancata valutazione delle istanze delle memorie di parte prodotte. Infatti, nel provvedimento impugnato si dava ragione delle memorie presentate davanti alla Commissione di disciplina, che erano dunque state valutate, anche se non avevano portato ad una diversa valutazione dei fatti apprezzati dall’organo procedente e come risultanti dalla vicenda penale. Quanto alle richieste istruttorie, volte ad introdurre nel giudizio accertamenti già compiuti in sede penale, il TAR sottolineava che se le risultanze probatorie fossero state insufficienti a coagulare un giudizio complessivo sul disvalore della condotta tenuta dal militare, la stessa Commissione, prima di arrivare ad una sanzione di indubbia gravità, quale era quella irrogata al ricorrente, avrebbe richiesto un supplemento d’istruttoria.

4. La sentenza è stata impugnata dal signor -OMISSIS-, rimasto integralmente soccombente.

Egli ha dedotto:

I. Erroneità e/o illegittimità della sentenza del T.A.R. Liguria n. -OMISSIS- per la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 20, 63, da 64 a 76 della l. 31 luglio 1954, n. 599, come richiamati dall'art. 1 e ss. della L. 17 aprile 1957, n. 260 nonché degli artt. 867, 1357 e ss. nonché degli artt. 1370 e ss.del d.Lgs. 15 marzo 2010, n. 66. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 11delle preleggi. Violazione dei principi generali che regolano i procedimenti disciplinari, con particolare riguardo al principio dell'applicazione della disciplina più favorevole al dipendente e della tempestività della contestazione. Violazione dei principi generali sul diritto ad essere giudicati dal giudice naturale. Difetto di istruttoria e dei presupposti. Difetto di motivazione. Travisamento dei fatti. Violazione del principio del tempus regit actum .

Secondo l’appellante, poiché i fatti addebitatigli risalivano al 2005, l’amministrazione avrebbe dovuto utilizzare quale normativa a fondamento del succitato procedimento disciplinare quella prevista dalla l. n. 599 del 1954 e non quella stabilita dal codice dell’ordinamento militare di cui al d.lgs. n. 66 del 2010;

II. Erroneità e/o illegittimità della sentenza del T.A.R. Liguria n. -OMISSIS- per la violazione e/o falsa applicazione sotto altro profilo degli artt. 20, 63, da 64 a 76 della l. 31 luglio 1954, n. 599, come richiamati dall'art. 1 e ss. della L. 17 aprile 1957, n. 260. Violazione e/o falsa applicazione sotto altro profilo degli artt. 1357, 1370, 1374, da 1375 a 1393 del d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66. Violazione dei principi generali che regolano i procedimenti disciplinari. Improcedibilità/inammissibilità del procedimento disciplinare. Difetto di istruttoria e dei presupposti. Difetto di motivazione. Illogicità intrinseca ed estrinseca. Ingiustizia grave e manifesta .

La giurisprudenza utilizzata dal TAR per sostenere la legittimità della sottoposizione a procedimento disciplinare di stato dei militari in congedo, è anteriore all’entrata in vigore del nuovo codice dell’ordinamento militare e quindi non tiene in considerazione, ad esempio, l’art. 1374 del medesimo il quale, invece, stabilisce l’estinzione del procedimento disciplinare in caso di morte dell’incolpato.

Tale norma, a dire dell’appellante, suggellerebbe definitivamente il principio secondo il quale l’interesse dell’ordinamento di sanzionare un dipendente pubblico cessato dal servizio è esclusivamente quella di scongiurare che lo stesso possa richiedere di rientrare nella propria amministrazione, evenienza che, nel caso di specie, è preclusa dalle conclamate e precarie condizioni di salute dell’odierno appellante;

III. Erroneità e/o illegittimità della sentenza del T.A.R. Liguria n. -OMISSIS- per la violazione e/o falsa applicazione dell'art. 75 della l. 31 luglio 1954, n. 599, come richiamati dall'art. 1 e ss. della L. 17 aprile 1957, n. 260. In subordine: violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1354 e 1375 del d.lgs. n. 66/2010. Incompetenza .

La delega della potestà sanzionatoria prevista dall'art. 1375 del c.o.m. può essere fatta solo dal Ministro e non certamente dal Comandante Generale della G.di F. come avvenuto nel caso di specie;

IV. Erroneità e/o illegittimità della sentenza del T.A.R. Liguria n. -OMISSIS- per la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 20, 63, da 64 a 76 della l. 31 luglio 1954, n. 599, come richiamati dall'art. 1 e ss. della L. 17 aprile 1957, n. 260. Violazione dei principi generali che regolano i procedimenti disciplinari, anche alla luce dei principi di cui alla sentenza della Corte Costituzionale n. 104/1991 e dell'art. 24 Cost.. Tardività della contestazione. Travisamento dei fatti .

L’amministrazione avrebbe già avuto a disposizione tutti gli elementi, al più tardi, al gennaio 2008, per procedere alla contestazione degli addebiti. In ogni caso, l’avvio del procedimento disciplinare a seguito di quello penale sarebbe tardivo perché l’atto di inchiesta formale è datato 28 gennaio 2014 e quindi è stato adottato 119 giorni dopo il passaggio in giudicato della sentenza della Corte d’Appello, la quale, peraltro, non è entrata nel merito delle condotte imputate ma ha solo rilevato l’intervenuta estinzione dei reati per prescrizione;

IV. Erroneità e/o illegittimità della sentenza del T.A.R. Liguria n. -OMISSIS- per la violazione e/o falsa applicazione dei principi di ragionevolezza, uguaglianza, diritto di difesa, imparzialità, buon andamento, del giusto contraddittorio di cui agli artt. 3, 24, 51, 97 e 111 Cost. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 20, 63, da 64 a 76 della L. 31 luglio 1954, n. 599, come richiamati dall'art. 1 e ss. della L. 17 aprile 1957, n. 260. Per quanto possa occorrere, violazione e/o falsa applicazione altresì degli artt. 1357, 1370, 1374, da 1375 a 1393 (e, in particolare, degli artt. 1370, 1375, 1376, 1388) del d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66. Difetto di istruttoria e dei presupposti. Travisamento dei fatti. Ingiustizia grave e manifesta .

Con il sesto motivo di ricorso di primo grado il -OMISSIS- aveva lamentato il fatto che l’amministrazione non avesse evaso le sue istanze istruttorie ma si fosse basata esclusivamente sulle risultanze delle procedimento penale, definito con una sentenza dichiarativa dell’intervenuta prescrizione.

A differenza di quanto ritenuto dal primo giudice, la Commissione disciplinare non si sarebbe data minimamente carico delle considerazioni addotte dal -OMISSIS- nella propria memoria difensiva, anche in considerazione del fatto che il giudizio reso dal Tribunale di Savona nel primo grado del giudizio penale doveva intendersi superato dalla successiva sentenza del Corte d’Appello di Genova. L’escussione dei testimoni indicati avrebbe consentito di appurare l’innocenza del -OMISSIS-;

VI. Erroneità e/o illegittimità della sentenza del T.A.R. Liguria n. -OMISSIS- per invalidità derivata dall’illegittimità costituzionale dell'art. 73 della l. 31 luglio 1954, n. 599, come richiamato dall'art. 1 e ss. della L. 17 aprile 1957, n. 260 per violazione dei principi di uguaglianza, ragionevolezza, diritto di difesa, imparzialità e buona amministrazione nonché di tutti i principi costituzionali che riconoscono a tutti i cittadini i diritti inviolabili dell'uomo e le libertà fondamentali di cui gli artt. 2, 3, 24, 97 e da 13 a 28, Cost. nella parte in cui il procedimento disciplinare de quo non prevede il ricorrente possa farsi assistere da un avvocato del libero Foro .

In subordine: invalidità derivata dall’illegittimità costituzionale dell’art. 1370 del d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66 sotto i medesimi profili suindicati .

Quanto alle doglianze, articolate in primo grado, circa l’illegittimità costituzionale delle norma che, all’epoca, non consentiva al militare di farsi assistere da un avvocato del libero foro, non sarebbe condivisibile il richiamo del primo giudice alla sentenza della Corte Costituzionale n. 182 del 30 maggio 2008. Questi non avrebbe infatti considerato che la Corte, meno di un anno dopo la sentenza suddetta, è pervenuta a conclusioni diametralmente opposte per i magistrati amministrativi e contabili (sentenza n. 87 del 27 marzo 2009), con statuizioni che dovrebbero essere applicate a maggior ragione ai militari, in quanto soggetti privi di competenze giuridiche;

VII. Erroneità e/o illegittimità della sentenza del T.A.R. Liguria n. -OMISSIS- per la violazione e/o falsa applicazione dei principi di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost. e degli artt. 3, 24, 111 Cost. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 20, 63, da 64 a 76 della L. 31 luglio 1954, n. 599, come richiamati dall'art. 1 e ss. dellalL. 17 aprile 1957, n. 260. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1352, 1355, 1357, 1370, 1374, da 1375 a 1393 del d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66. Violazione del principio di autonomia dei procedimenti penali e disciplinari. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e dei presupposti. Difetto di motivazione. Illogicità manifesta. Sproporzione. Illogicità intrinseca ed estrinseca. Travisamento dei fatti .

Non sarebbe comprensibile come il TAR possa avere avallato la conclusione dell’amministrazione, secondo cui la condotta addebitata al Sig. -OMISSIS- ha “ arrecato gravissimo disdoro all’immagine ed al prestigio del Corpo ”, dal momento che nulla sarebbe stato accertato in sede penale e nulla sarebbe stato accertato né dimostrato nella fase disciplinare.

5. Si è costituita, per resistere, l’amministrazione intimata, articolando, con dovizia di argomentazioni, le proprie difese.

6. L’appellante ha depositato una memoria conclusionale.

7. L’appello è stato infine assunto in decisione ai sensi dell’art. 4 del d.l. n. 28 del 2020 e dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020.

8. L’appello è infondato e deve essere respinto.

Al riguardo, si osserva quanto segue.

9. Giova ricordare che:

- il Tribunale di Savona con sentenza n. 412, emessa in data 4 settembre 2012, ha dichiarato il -OMISSIS- responsabile del reato previsto dall’art. 640 bis c.p., limitatamente ad un episodio dei tre contestati, e del reato di cui all’art. 483 c.p., condannandolo alla pena di anni uno e mesi tre di reclusione oltre al pagamento delle spese processuali;

- la Corte d’Appello di Genova, terza sezione penale, con sentenza n. 1649/13, emessa in data 14 maggio 2013, ha dichiarato non doversi procedere nei confronti, tra gli altri, del -OMISSIS- in ordine ai reati ascritti, per essere gli stessi estinti, a seguito di maturata prescrizione.

- con foglio n. 16875/14, datato 28 gennaio 2014, notificato all’interessato in data 30 gennaio 2014, l’ufficiale inquirente ha contestato gli addebiti al militare;

- con determinazione n. 75845/14, datata 16 aprile 2014, il Comandante Regionale Liguria ha deferito il militare ad una Commissione di disciplina;

- la Commissione, in data 9 giugno 2014, ha emesso un verdetto di non meritevolezza a conservare il grado;

- con provvedimento in data 20 settembre 2014, il Comandante interregionale dell’Italia Nord-Occidentale ha decretato la perdita del grado per rimozione.

10. Ciò posto, in primo luogo, reputa il Collegio che l’amministrazione abbia correttamente applicato la normativa recata dal codice dell’ordinamento militare, vigente al momento dell’avvio del procedimento disciplinare.

Come noto, in ambito amministrativo il principio “ tempus regit actum ” va riferito al tempo del procedimento (cfr. Cass. civ., sez. lav., 7 giugno 2016, n. 11627).

Di conseguenza, la p.a. è tenuta ad applicare la normativa vigente al momento in cui il procedimento disciplinare viene intrapreso, e non già quella in vigore al momento della consumazione dell'illecito penale.

11. Per quanto concerne la possibilità di sottoporre a procedimento disciplinare l’incolpato il quale, come nella fattispecie, sia già cessato dal servizio per altra causa, si osserva che le ragioni addotte dalla giurisprudenza, formatasi sotto il vigore della l. n. 599 del 1954 (recante la disciplina dello “ Stato dei sottufficiali dell'Esercito, della Marina e dell'Aeronautica ”) e richiamate dal TAR, risultano confermate anche dal sopravvenuto codice dell’ordinamento militare.

Infatti, l’art. 880, comma 6, del d.lgs. n. 66 del 2010 dispone che “[...] il militare in congedo assoluto conserva il grado e l’onore dell'uniforme, che può essere indossata in base alle disposizioni di ciascuna Forza armata o del Corpo della Guardia di finanza, ed è soggetto alle disposizioni di legge riflettenti il grado e la disciplina ”.

Inoltre, l’art. 867, comma 5, del medesimo codice dispone che “ La perdita del grado decorre dalla data di cessazione dal servizio, ovvero, ai soli fini giuridici, dalla data di applicazione della sospensione precauzionale, se sotto tale data, risulta pendente un procedimento penale o disciplinare che si conclude successivamente con la perdita del grado [..]”.

Nel caso di specie, risulta che il -OMISSIS- sia stato sospeso cautelarmente dal servizio a far data dal 16 aprile 2008 sicché, legittimamente, la decorrenza della sanzione è stata fatta decorrere da tale data.

Nessun rilievo, ai fini di cui trattasi, può quindi essere attribuito all’art. 1374 del c.o.m., il quale attribuisce effetto estintivo del procedimento disciplinare alla fattispecie del decesso dell’incolpato, del tutto diversa da quella in esame.

12. Per quanto riguarda l’assetto delle competenze in materia disciplinare, l’art. 1375 del c.o.m. invocato dall’appellante (“ La potestà sanzionatoria di stato compete al Ministro della difesa o autorità militare da lui delegata ”) deve essere letto alla luce del successivo art. 2149, comma 2, del medesimo codice che, nelle versione applicabile ratione temporis , relativamente al Corpo della Guardia di finanza, conferisce la potestà sanzionatoria di stato al Ministro esclusivamente “nei confronti degli ufficiali generali e colonnelli ” mentre, la medesima potestà “ nei confronti del restante personale ” è attribuita al Comandante generale del Corpo della Guardia di finanza.

Da qui il rilievo correttamente attribuito dal TAR alla determinazione n.98635/2008 del 26 marzo 2008 con la quale – conformemente alle sopravvenute disposizioni del c.o.m. - i comandanti interregionali sono stati delegati, dal Comandante Generale della Guardia di Finanza, ad esercitare le funzioni decisionali e di sottoscrizione connesse all’adozione degli atti e provvedimenti finali dei procedimenti disciplinari di stato del personale dipendente.

13. Relativamente all’argomentazione secondo cui il procedimento disciplinare avrebbe dovuto essere avviato quantomeno nel gennaio del 2008 poiché, a dire del ricorrente, già a quell’epoca l’amministrazione avrebbe avuto a disposizione tutti gli elementi per decidere, si rileva che il -OMISSIS- risulta essere stato rinviato a giudizio in data 24 gennaio 2008.

All’epoca, era vigente il principio sancito dall’art. 117 del testo unico n. 3 del 1957, applicabile anche al personale militare (e poi recepito dal c.o.m.) secondo cui il procedimento disciplinare non può essere avviato prima della conclusione del relativo procedimento penale e, se già iniziato, deve essere sospeso (cfr., ex plurimis , Cons. Stato, sez. VI, n. 1635 del 29 ottobre 1999).

14. Per quanto concerne la pretesa tardività della contestazione degli addebiti si osserva che, alla stregua della sopravvenuta disciplina recata dall’art. 1393 del c.o.m., la giurisprudenza è ormai granitica nel ricollegare la decorrenza del termine alla conoscenza integrale della sentenza (cfr., ex plurimis , Cons. Stato, sez. IV, 1 ottobre 2019, n.6562).

Essa, nella fattispecie, è intervenuta in data 8 novembre 2013, con il rilascio di copia conforme della sentenza da parte della cancelleria della Corte d’appello di Genova.

Pertanto, come rilevato dal primo giudice, la contestazione degli addebiti, avvenuta in data 31 gennaio 2014, ha pienamente rispettato il termine di 90 giorni prescritto dal c.o.m..

15. Di nessun rilievo è, altresì, la circostanza che, in sede di appello, sia stata emessa sentenza di non doversi procedere per intervenuta prescrizione,

L’illiceità penale e quella disciplinare operano infatti su piani differenti, ben potendo un determinato comportamento del dipendente rilevare sotto il profilo disciplinare, pur non essendo punito dalla legge penale;
pertanto, il riconoscimento di attenuanti o l’applicazione della prescrizione in sede penale non impediscono la sanzionabilità del fatto sotto l’aspetto disciplinare ( ex plurimis , Cons. Stato, sez. IV, 27 gennaio 2015 n.376).

15.1 Più in generale, va ricordato che la sentenza penale che accerta l’intervenuta prescrizione “cristallizza” le risultanze processuali sulla base delle quali è stata esclusa la possibilità di un proscioglimento nel merito ai sensi dell’articolo 129, comma 2, del c.p.p..

Ai sensi dell’art. 653, comma 1, c.p.p., le uniche sentenze assolutorie con efficacia vincolante nel giudizio disciplinare sono infatti quelle di assoluzione con formula piena divenute irrevocabili, quelle pronunce, cioè, che escludono la sussistenza del fatto o la commissione del medesimo da parte dell’imputato.

Al riguardo più volte, in passato, questo Consiglio di Stato ha avuto modo di sottolineare, argomentando ex art. 97 t.u. n. 3 del 1957, che in presenza di una sentenza di assoluzione l’amministrazione conserva il suo potere di autonoma valutazione dei fatti disciplinarmente rilevanti in quanto l’illiceità penale e quella disciplinare orbitano su piani assolutamente differenti (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 7 luglio 2009, n. 4359;
id., 3 maggio 2011 n. 2643).

Ciò perché, non essendovi un accertamento penale definitivo, l’amministrazione al fine di valutare comportamenti rilevanti ai fini disciplinari può, e deve, effettuare autonomi accertamenti e specifiche valutazioni dei fatti e delle relative implicazioni (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 gennaio 2002, n. 413;
id., sez. V, 25 gennaio 2002, n. 413).

Resta tuttavia fermo il limite dell’immutabilità dell'accertamento dei fatti nella loro materialità operato in sede penale.

In sostanza, è inibito alla p.a. di ricostruire storicamente l’episodio posto a fondamento dell’incolpazione in modo diverso da quello risultante dalla sentenza penale di proscioglimento, essendole invece consentito di valutare i medesimi accadimenti nell'ambito del procedimento disciplinare.

15.2. Nel caso di specie, correttamente l’amministrazione procedente ha valorizzato la circostanza che il giudice penale non abbia decretato, d’ufficio, il pieno proscioglimento del militare.

L’art. 129 c.p.p. è infatti chiaro nel precludere la pronuncia di estinzione del reato laddove ricorrano i presupposti per il proscioglimento nel merito.

Il fatto che il giudice penale abbia dichiarato l’estinzione dei reati ascritti al ricorrente, implica necessariamente la verifica negativa in ordine alla sussistenza dei presupposti per poter pronunciare una sentenza di assoluzione.

15.3. Ad ogni buon conto, amministrazione non si è limitata a prendere atto dell’esistenza della pronuncia penale ma ha svolto una propria autonoma istruttoria - compendiata nel rapporto finale dell’Ufficiale inquirente - le cui risultanze sono state puntualmente indicate nel provvedimento espulsivo.

Risulta, in particolare, che l’amministrazione ha acquisito e vagliato tutti gli atti del procedimento penale come pure che ha considerato le memorie e i documenti presentati dal -OMISSIS- in sede di Commissione di disciplina.

Le richieste istruttorie relative all’escussione di testimoni sono state legittimamente disattese poiché le stesse non avrebbero potuto ribaltare gli accertamenti già effettuati, e vagliati, all’esito del dibattimento in sede penale.

16. Il -OMISSIS- ha riproposto anche le doglianze relative all’illegittimità costituzionale delle norma del c.o.m. (art. 1370), che non consente al militare di farsi assistere da un avvocato del libero foro.

Al riguardo, è del tutto pertinente il richiamo, operato dal TAR, alla sentenza n. 182 del 30 maggio 2008 la quale ha ritenuto legittima l’omologa previsione vigente per la Polizia di Stato.

Al contrario, la sentenza della Corte n. 87 del 27 marzo 2009, in materia di procedimento disciplinare dei magistrati amministrativi e contabili, non costituisce un idoneo termine di comparazione poiché si tratta di categorie disomogenee, caratterizzate da assetti ordinamentali molto diversi (cfr., oltre alla sentenza n. 182 del 2008, le sentt. nn. 145 del 1976, 289 del 1992).

In ogni caso, la prospettata questione di costituzionalità non sarebbe comunque rilevante ai fini del decidere poiché il -OMISSIS-, in sede di inchiesta disciplinare, non ha specificamente richiesto di essere assistito da un avvocato del libero foro;
risulta anzi - come messo in luce dal TAR e non contestato dall’appellante – che egli non abbia nemmeno indicato un difensore di fiducia, il quale è stato, quindi, officiato direttamente dall’amministrazione,

17. Sul piano sostanziale, infine, si rileva che il carattere e la misura della sanzione inflitta dall’amministrazione militare all’esito del procedimento disciplinare risale a una valutazione ampiamente discrezionale, soggetta all’apprezzamento del giudice amministrativo solo in caso di vizio del procedimento, travisamento dei fatti o evidente irragionevolezza, nel caso di specie, invero, palesemente insussistenti.

18. In definitiva, per quanto testé argomentato, l’appello deve essere respinto.

Data la natura della controversia, appare tuttavia equo compensare tra le parti le spese del grado.