N. 00775/2015REG.PROV.COLL.

N. 06934/2014 REG.RIC.

N. 07017/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6934 del 2014, proposto dal Comune di Cagliari, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato G F, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato N G in Roma, via Postumia, n.1;

contro

l’Impresa di Costruzioni Ing. R P s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati G M L, C S, A I e F A, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato F A in Roma, via Bazzoni, n. 1;

nei confronti di

Aurelio Porcu e Figli S.p.A.;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
Ing. Luca B nella qualità di legale rappresentante della società New Engineering &
Architecture (NEA) s.r.l. e l’architetto T B, rappresentati e difesi dall'avvocato B B, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, n. 104;

sul ricorso numero di registro generale 7017 del 2014, proposto da:
Aurelio Porcu &
Figli S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati S S e D P, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, n. 104;

contro

l’Impresa di Costruzioni Ing. R P s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati F A, G M L, A I e C S, con domicilio eletto presso l’avvocato F A in Roma, via Bazzoni, n. 1;

nei confronti di

Comune di Cagliari;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
Ingegnere Luca B nella qualità di legale rappresentante della società New Engineering &
Architecture (NEA) s.r.l. e l’architetto T B, rappresentati e difesi dall'avvocato B B, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, n. 104;

per la riforma della sentenza del T.a.r. Sardegna - Cagliari Sezione I n. 655/2014 del 30 luglio 2014, resa tra le parti, concernente aggiudicazione appalto per la progettazione ed esecuzione dei lavori di realizzazione della rete di distribuzione delle acque depurate nella città di Cagliari.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Impresa di Costruzioni Ing. R P s.r.l. e gli atti di intervento della società New Engineering &
Architecture (NEA) s.r.l. e dell’architetto T B;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 novembre 2014 il Consigliere D D;

Uditi per le parti l’avvocato G F, l’avvocato G M L, anche su delega dell’avvocato B B, l’avvocato S S e l’avvocato D P;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Il Comune di Cagliari bandiva una gara di appalto integrato per l’affidamento della “ Progettazione esecutiva, previa acquisizione della progettazione definitiva in sede di gara, e successiva esecuzione dei lavori di realizzazione della rete di distribuzione delle acque depurate provenienti dall’impianto di depurazione di Is Arenas verso le aree attrezzate a verde pubblico nella città di Cagliari ”.

Il bando al punto

III.

2.1. prescriveva espressamente che gli “operatori economici” attestino ai sensi del d.p.r. n. 445 del 2000 “ B) l’insussistenza delle cause di esclusione previste dall’art. 38 ” e al punto

III.

2.3. prevedeva che “ Nessun professionista sia appartenente allo staff tecnico dell’impresa, sia associato, sia incaricato, deve trovarsi in alcuna delle cause di esclusione di cui agli artt. 38 e 90 comma 8 del D. Lgs. 163/2006 ”.

Il punto 4 del disciplinare di gara stabiliva che “ il gruppo di progettazione dovrà essere composto da minimo 5 unità comprendenti almeno le figure di n. 1 ingegnere, n. 1 architetto, n. 1 geologo, n. 1 biologo, n. 1 agronomo…Tale gruppo a partire dal livello definitivo dovrà essere in possesso, ai sensi dell’art. 263, del D.P.R. 207/2010 dei requisiti di cui al successivo punto 5 ”.

La lex di gara stabiliva l’esclusione dalla gara medesima per le omissioni o l’irregolarità o per la mancata dimostrazione del possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva.

2.- Alla gara partecipavano l’Impresa di Costruzioni Ing. R P s.r.l. e la S.p.A. Aurelio Porcu &
Figli.

L’Impresa di Costruzioni Ing. R P s.r.l. veniva esclusa perché “ uno dei professionisti di cui si ( era avvalsa)… architetto indicato nonché Direttore Tecnico della Società Nea s.r.l., indicata in sede di gara tra le mandanti del costituendo raggruppamento, risulta( va) aver commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse secondo la legislazione italiana, contrariamente a quanto dichiarato dal medesimo professionista in sede di partecipazione alla gara”.

L’appalto veniva aggiudicato in via definitiva alla S.p.A. Aurelio Porcu &
Figli.

3.- La s.r.l. Impresa di Costruzioni Ing. R P con ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna n. 370 del 2014, integrato da motivi aggiunti, impugnava la determinazione del Dirigente del Servizio Mobilità del Comune di Cagliari n. 3168 del 31 marzo 2014 recante la sua esclusione dalla gara e l’aggiudicazione in favore della S.p.A. Aurelio Porcu e le due successive determinazioni (n. 4022 del 24 aprile 2014 e n. 4164 del 29 aprile 2014) con le quali venivano contestate alla concorrente ulteriori cause di esclusione sempre riferite alla situazione del progettista, consistenti nell’aver reso dichiarazioni incomplete e non veritiere in relazione ad una vicenda penale conclusa con la sentenza del 22 dicembre 2011 emessa a suo carico.

La ricorrente deduceva l’illegittimità dei provvedimenti per difetto assoluto di motivazione, per violazione della disciplina vigente in materia di appalto integrato e di tassatività delle cause di esclusione (in specie, deduceva la violazione degli articoli 38, 53, comma 3 e 90, comma 7 del d. lgs. n. 163 del 2006;
violazione degli articoli 51 e 52 del Regio Decreto 23 ottobre 1925, n. 2357;
dell’articolo 16 del d.p.r. 5 giugno 2001, n. 328;
violazione dell’articolo 46, comma 1 bis, del d. lgs. n. 163 del 2006), il vizio di eccesso di potere per illogicità e inattendibilità delle operazioni tecniche, sia quanto al criterio tecnico scelto che al procedimento applicativo e la violazione del principio della massima partecipazione alle pubbliche gare.

Resistevano in giudizio il Comune di Cagliari e la S.p.A. Aurelio Porcu &
Figli, mentre spiegavano intervento adesivo la società NEA s.r.l. e l’architetto T B nella qualità di direttore tecnico della stessa società.

4.- Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con la sentenza n. 655 del 30 luglio 2014 accoglieva il ricorso e annullava le determinazioni di esclusione dalla gara della s.r.l. Impresa di Costruzioni Ing. R P, compensando tra le parti le spese di giudizio.

Ad avviso del TAR il ricorso era fondato e meritava accoglimento sull’assorbente censura di violazione dell’articolo 53, comma 3 e dell’articolo 46, comma 1 bis del codice dei contratti pubblici, atteso che:

a) l’articolo 53, comma 3 non contiene alcuna specifica prescrizione sulla necessità del possesso anche per il professionista “designato” per la progettazione, dei requisiti di ordine generale di cui all’articolo 38 del medesimo codice;

b) l’aggettivo “qualificati” riferito ai professionisti, avrebbe un’accezione limitata al possesso dei requisiti di capacità tecnica, economica e professionale;

c) i professionisti indicati dall’impresa partecipante non sarebbero qualificabili essi stessi come “offerenti” o “partecipanti”, non avendo alcun rapporto contrattuale con la stazione appaltante;

d) non sussisterebbe di conseguenza la ratio cui è sottesa la prescrizione dell’articolo 38, ovvero garantire l’affidabilità e la moralità professionale degli operatori economici che vengono in rapporto con la pubblica amministrazione, sicché non avrebbe alcun senso richiedere a tali soggetti il possesso del requisito di moralità;

e) la clausola della lex specialis che imponeva a pena di esclusione anche ai professionisti incaricati, di attestare il possesso di tali requisiti, sarebbe nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione posto dall’articolo 46, comma 1 bis del codice dei contratti pubblici.

5.- Con atto di appello n. 6934 del 2014, il Comune di Cagliari ha impugnato la suddetta sentenza, chiedendone la riforma per vizio in iudicando, in quanto l’impianto normativo che regola nell’ambito di un appalto integrato complesso l’affidamento delle progettazioni implicherebbe l’obbligo del possesso dei requisiti morali anche per i professionisti “designati dalla concorrente”, atteso che:

a) la prescrizione dell’articolo 38 sarebbe richiamata giusto il rinvio dinamico al capo IV del codice e al complesso di norme che regolano le prestazioni dei professionisti nei servizi attinenti l’architettura e l’ingegneria (articoli 90 – 112 bis);

b) la ratio sottesa all’articolo 53, comma 3, di favorire la più ampia partecipazione possibile alle gare di appalto concedendo la facoltà al concorrente di scegliere se associare o meramente indicare i progettisti, non derogherebbe all’obbligo di carattere generale sul possesso dei requisiti morali;

c) diversamente si avrebbe l’aberrante conseguenza che soggetti privi dei necessari requisiti morali svolgerebbero una prestazione in favore della pubblica amministrazione, aggirando ed eludendo la disciplina volta ad evitare, sempre e comunque, che la pubblica amministrazione venga in contatto con soggetti non idonei.

Da ciò deriverebbe la piena legittimità del bando di gara nella parte in cui richiede il possesso dei requisiti di cui all’articolo 38 ai professionisti indicati e la doverosità dell’esclusione della concorrente, Impresa di Costruzioni Ing. R P s.r.l., per mancanza dei requisiti di cui all’articolo 38, comma 1, lettere c) e g) in capo al progettista incaricato e direttore tecnico della società di progettazione (NEA s.r.l.), architetto T B condannato con sentenza definitiva per violazioni gravi in materia tributaria, reato la cui natura inciderebbe sull’affidabilità e moralità professionale del progettista.

6.- Con atto di appello n. 7017 del 2014 la S.p.A. Aurelio Porcu &
Figli ha impugnato la stessa sentenza n. 655 del 2014 del TAR della Sardegna, chiedendone la riforma per vizio in iudicando , alla stregua dei seguenti motivi:

a) violazione e falsa applicazione degli articoli 3, 38, 53, comma 3, 46, 90 e 91 del d. lgs. n. 163 del 2006 in combinato disposto con l’articolo 263 del d.p.r. n. 207 del 2010;
difetto assoluto di motivazione ed erronea valutazione dei presupposti in fatto e in diritto e violazione dei principi comunitari in materia di tutela della concorrenza.

7.- L’Impresa di Costruzioni Ing. R P s.r.l. si è costituita nei giudizi ed ha chiesto il rigetto degli atti di appello ed ha riproposto i motivi dedotti in primo grado e assorbiti in sentenza, precisamente:

a) difetto assoluto di motivazione;

b) violazione degli articoli 38, 53 e 90 del d. lgs. n. 163 del 2006 e degli articoli 79, 98 e 263 del d.p.r. n. 207 del 2010 e dell’articolo 12 delle preleggi, in quanto l’architetto T B, nominativamente indicato solo come componente del gruppo di progettazione, in limine sarebbe tenuto al possesso dei requisiti di cui all’articolo 38, lettere b), c) ed m- ter ) e non già di quello di cui alla lettera g);

c) violazione dell’articolo 46, comma 1 bis del d. lgs. n. 163 del 2006 con riferimento alla formulazione dei moduli predisposti dalla stazione appaltante;

d) violazione degli articoli 51 e 52 del regio decreto 23 ottobre 1925, n. 2537;
violazione dell’articolo 16 del d.p.r. 5 giugno 2001, n. 328;
violazione dell’articolo 46, comma 1 bis del d. lgs. n. 163 del 2006;
eccesso di potere per illogicità e inattendibilità delle operazioni tecniche quanto al criterio tecnico scelto e al procedimento applicativo;
violazione del principio di massima partecipazione, con riferimento alla previsione della figura dell’architetto, la cui presenza nel gruppo di progettazione non sarebbe giustificata dalla natura delle opere oggetto di progettazione;

e) violazione del principio di certezza del diritto e dell’equo processo;
violazione dell’articolo 6, comma 1 della C.E.D.U.;
violazione degli articoli 3, 22, 23, 24, 38, 53 e 90 del d. lgs. n. 163 del 2006;
violazione dell’articolo 12 delle Preleggi, in quanto il provvedimento della stazione appaltante si baserebbe non su norme di diritto positivo ma su un modo di amministrare “per principi” che andrebbe insinuandosi nel comportamento dell’amministrazione;

f) eccesso di potere per contraddittorietà degli atti;
induzione in errore della parte privata;
illogicità e inattendibilità delle operazioni tecniche;
violazione del principio di massima partecipazione;
violazione dell’articolo 75 del d.p.r. n. 445 del 2000;
violazione degli articoli 38 e 46 del d. lgs. n. 163 del 2006;
incompetenza;
violazione degli articoli 51 e 52 del regio decreto n. 2537 del 1925 e dell’articolo 16 del d.p.r. n. 328 del 2001;

g) eccesso di potere per insufficiente istruttoria e travisamento dei fatti;
violazione dell’articolo 46, comma 1 del d. lgs. n. 163 del 2006;
violazione dell’articolo 81 codice penale e del principio del falso innocuo;

h) violazione dell’articolo 38, comma 1, lettera c) del d. lgs. n. 163 del 2006;
carenza di motivazione;
violazione dell’articolo 10 della l. n. 241 del 1990;
eccesso di potere per illogicità;
violazione degli articoli 87 e 254 del d.p.r. n. 207 del 2010;
violazione dell’articolo 27, comma 3 della Costituzione;

i) violazione dell’articolo 38, comma 1, lettera c) e comma 2 e dell’articolo 46, comma 1 del d. lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per difetto di istruttoria.

8.- Hanno spiegato intervento ad adiuvandum Luca B nella qualità di legale rappresentante della NEA s.r.l. e T B.

9.- Le parti hanno depositato memorie difensive e di replica e, alla pubblica udienza del 25 novembre 2014, i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

10.- Gli appelli n. 6934 del 2014 e n. 7017 del 2014 vanno riuniti ai sensi dell’articolo 96 c.p.a., essendo proposti contro la stessa sentenza.

11.- Le parti appellanti assumono che:

a) gli articoli 3, 53, comma 3 e 38 del codice dei contratti pubblici, in combinato disposto con l’articolo 91 e con l’articolo 263 del d.p.r. n. 207 del 2010, imporrebbero anche ai progettisti indicati di cui all’articolo 53, comma 3, il possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’articolo 38 del d. lgs. n. 163 del 2006 da assolvere attraverso gli obblighi dichiarativi, così come prescritto dal bando di gara;

b) il possesso dei requisiti di ordine generale sarebbe presupposto indefettibile di qualunque pubblico affidamento o sub affidamento e le statuizioni del TAR sarebbero in contraddizione con la normativa comunitaria in materia di concorrenza.

11.1- La controinteressata e gli interventori ad adiuvandum assumono che la prospettazione degli appellanti confonderebbe i requisiti di qualificazione e i requisiti di partecipazione ed il concetto di “contraente” ed “esecutore”, insistendo sulla correttezza della sentenza impugnata secondo la quale il “progettista indicato” non sarebbe concorrente o candidato o contraente e non sarebbe tenuto in forza del principio di legalità al possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’articolo 38, comma 1 del d. lgs. n. 163 del 2006 e dei correlati obblighi dichiarativi.

12.- Ferme le posizioni delle parti, va osservato che:

A) l’articolo 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, in forza del quale “ Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti…” che versano in una delle condizioni previste dalle successive lettere da a) a m quater), usa una dizione molto ampia (“ i soggetti ”) nell’individuare i destinatari della disposizione, consentendo di comprendere tutti gli operatori economici che partecipano a qualunque titolo a procedure di evidenza pubblica.

B) il termine “concorrente” o “candidato” pure usato dall’articolo 38 al comma 2 (“ Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva…” ) non vale ad escludere l’operatività della causa di esclusione nei confronti di tutti i soggetti che assumono a qualsiasi titolo e, quindi, anche in veste di sub affidatari, lavori, servizi o forniture nell’interesse di pubbliche amministrazioni, in quanto il termine è chiaramente usato in modo improprio in luogo del termine “operatori economici”.

C) il termine “concorrente” è estraneo alla definizione del codice e della Direttiva CE/18/2004 che conoscono invece le categorie degli “operatori economici” e degli “offerenti” cui devono essere ascritti a pieno titolo anche i progettisti indicati, in quanto essi sono autori e sottoscrittori dell’offerta tecnica che nell’appalto integrato costituisce l’elemento determinante, in termini di punteggio, per l’aggiudicazione.

D) i progettisti indicati assumono la paternità del progetto definitivo che deve essere approvato dalla stazione appaltante e conseguire tutti i pareri, le autorizzazioni e i nulla osta prescritti prima che venga dato corso alla progettazione esecutiva, la cui mancata approvazione determina la risoluzione del contratto.

E) il possesso dei requisiti di ordine generale per i progettisti “indicati” riviene dal complesso normativo per effetto del rinvio dinamico contenuto nell’articolo 53, comma 3 del d. lgs. n. 163 che testualmente prevede “ Quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati da indicare nell’offerta o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. Il bando indica i requisiti richiesti per i progettisti, secondo quanto previsto dal capo IV del presente titolo (progettazione e concorsi di progettazione) e l’ammontare delle spese di progettazione comprese nell’importo a base del contratto;

E.1 - Il capo IV del codice articoli 90 – 112 “Servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”, all’articolo 91 stabilisce:

“ Per l’affidamento di incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori e di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e di collaudo nel rispetto di quanto previsto all’articolo 120, comma 2 bis, di importo pari o superiore a 100.000 euro si applicano le disposizioni di cui alla parte II, titolo I e titolo II del codice ” (l’articolo 38 rientra tra le disposizioni dettate dalla Parte II, Titolo I del Codice);

E.