N. 03431/2016REG.PROV.COLL.

N. 07916/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7916 del 2015, proposto da:
Prinatecno Srl, rappresentato e difeso dagli avv. M S, M N, con domicilio eletto presso Studio Legale Sanino in Roma, viale Parioli, 180;

contro

Trenitalia Spa, rappresentato e difeso dall'avv. S C, con domicilio eletto presso S C in Roma, piazza G. Verdi, 9;

nei confronti di

Secom Srl, rappresentato e difeso dall'avv. G M, con domicilio eletto presso Francesco Capecci in Roma, piazza della Liberta, 10;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE III TER n. 08972/2015, resa tra le parti, concernente accesso ai documenti riguardanti l'affidamento della fornitura di valvole fusibili per rotabili ferroviari

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Trenitalia Spa e di Secom Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 aprile 2016 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati Paola Salvatore (su delega di Sanino), Crisci e Francesco Capecci (su delega di Mazzon);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con l’appello in esame, la società Prinatecno s.r.l. impugna la sentenza 6 luglio 2015 n. 8972, con la quale il TAR per il Lazio, sez. III-ter, ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto per l’annullamento della nota 25 febbraio 2015, con la quale Trenitalia s.p.a. ha accordato l’accesso parziale ai documenti amministrativi e negato l’estrazione di copia integrale.

La società attuale appellante, avendo partecipato (posizionandosi al secondo posto) ad una gara per l’affidamento della fornitura di valvole fusibili per circuiti AT per rotabili ferroviari, ha presentato istanza di accesso agli atti, volta in particolare ad ottenere copia dei rapporti di valutazione dei VIS (“verificatori indipendenti di sicurezza”).

Tale accesso è stato negato da Trenitalia, in quanto ha riconosciuto ai citati rapporti carattere di riservatezza, ai sensi dell’art. 13 d. lgs. n. 163/2016.

Dopo un primo atto di diffida, Trenitalia, confermando la propria determinazione circa la necessità di protezione del contenuto dei rapporti di valutazione, ha concesso l’accesso ad un estratto degli stessi. Tale accesso parziale è stato contestato dalla Prinatecno, che ha proposto ricorso ex art. 116 Cpa.

La sentenza impugnata ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso per tardività, poiché “Trenitalia ha espresso il proprio diniego all’ostensione dei rapporti di valutazione, come riconosciuto dallo stesso ricorrente, all’esito dell’incontro del 9 febbraio 2015, verbalizzando espressamente detta determinazione”. Poiché il ricorso avverso il diniego di accesso è stato notificato in data 27 marzo 2015, risulta decorso il termine di trenta giorni dalla conoscenza della determinazione di diniego, previsto dall’art. 116, co. 1, c.p.a.

Avverso tale decisione, vengono proposti i seguenti motivi di appello:

a) error in iudicando , in relazione alla tempestività del ricorso di primo grado;
ciò in quanto la sentenza ha pronunciato “nell’assunto che l’atto da impugnare fosse il diniego del 9 febbraio 2015 e che la successiva determinazione con la quale Trenitalia il 25 febbraio 2015 aveva mutato avviso, concedendo un parziale accesso agli atti, non valesse a riaprire i termini per l’avvio dell’azione di cui all’art. 116 c.p.a.”, trattandosi di atto meramente confermativo, laddove, al contrario, l’atto del 25 febbraio 2015 è atto del tutto nuovo ed autonomo, contenente una diversa determinazione, e “si caratterizza (differenziandosi dalla precedente nota del 9 febbraio) proprio per l’aver individuato un nuovo, diverso (ancorché per Prinatecna insoddisfacente) “punto di equilibrio” e di mediazione tra due posizioni contrapposte”;

b) illegittimità del diniego di accesso opposto a Prinatecno;
violazione art. 97 Cost.;
violazione artt. 22, 24 e 25 l. n. 241/1990;
artt. 6, 7 e 9 DPR n. 184/2006;
artt. 13 e 79 d. lgs. n. 163/2005;
eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto;
difetto assoluto di motivazione;
ingiustizia manifesta;
ciò in quanto “i rapporti di valutazione oggetto dell’istanza di accesso presentata da Prinatecno – proprio perché, per espressa previsione della lex specialis , condizionavano l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva – costituivano parte integrante ed essenziale della documentazione di gara”, ed erano dunque accessibili. Né l’amministrazione aggiudicatrice, ai sensi dell’art. 79, co.

5-quater, d. lgs. n. 163/2006 ha indicato, sin dalla comunicazione di aggiudicazione definitiva, la presenza di atti per i quali l’accesso è vietato o differito, di modo che una volta che essa “si sia astenuta dal porre divieti o limitazioni all’accessibilità della documentazione di gara, deve necessariamente escludersi che di tali atti possa essere successivamente negata l’ostensione” (e ciò si sarebbe dovuto fare anche in relazione all’esigenza di particolare copertura dei documenti con gli “omissis”). Né, inoltre, tali documenti possono essere ritenuti riservati perché facenti parte del know-how aziendale della aggiudicataria.

Si sono costituite in giudizio Trenitalia s.p.a. e la controinteressata Secom s.r.l., che hanno concluso per il rigetto del ricorso, stante la sua infondatezza.

All’udienza di trattazione in camera di consiglio, la causa è stata riservata in decisione.

DIRITTO

2. L’appello è fondato e deve essere, pertanto, accolto, con conseguente riforma della sentenza impugnata.

La pronuncia di inammissibilità per tardività della proposizione del ricorso avverso il diniego di accesso agli atti richiesti si fonda sulla individuazione del dies a quo (dal quale computare il termine di trenta giorni, previsto dall’artt. 116 c.p.a.) dalla riunione del 9 febbraio 2015, nella quale Trenitalia ha consegnato taluni documenti ed ha altresì espressamente negato l’ostensione dei rapporti di valutazione emessi a cura del VIS.

Tuttavia, risulta (ed è pacifico tra le parti) che, a seguito di atto di diffida della Prinatecno, Trenitalia “confermando la propria determinazione circa la necessità di protezione del contenuto dei rapporti di valutazione, concedeva l’accesso ad un estratto degli stessi (nella specie, la prima pagina e le conclusioni)”;
(v. pag. 5 memoria Trenitalia del 19 gennaio 2016). Ciò avveniva mediante invio degli estratti con nota del 25 febbraio 2015.

O, ritiene il Collegio che tale successiva determinazione di Trenitalia non possa essere considerata (così come sostenuto dalla medesima: v. pag. 8 memoria) atto meramente confermativo del diniego espresso in data 9 febbraio 2015.

Ed infatti, a fronte di un (primo) diniego totale all’accesso ai rapporti di valutazione emessi dal Vis, Trenitalia ha ritenuto di poter diversamente provvedere, concedendo l’accesso ad un estratto degli stessi, all’evidente fine di conciliare (nella propria ottica di stazione appaltante) la tutela della riservatezza con il diritto di accesso dell’istante.

Appare, dunque, evidente come in data 9 febbraio 2015 ed in data 25 febbraio 2015 siano state assunte due diverse determinazioni, all’esito di due differenti percorsi valutativi, laddove, perché possa riconoscersi ad un atto amministrativo natura meramente confermativa di un provvedimento già adottato, occorre che il primo costituisca mera riproduzione del precedente (o che ad esso meramente si richiami), senza alcuna reiterazione procedimentale, novità ed autonomia di motivazione e differenza di decisione assunta.

A fronte di ciò, il fatto che Trenitalia possa aver confermato il presupposto argomentativo del precedente provvedimento del 9 febbraio 2015 non appare conferente, dato che – a fronte della reiterata affermazione di inostensibilità dei documenti - si è tuttavia pervenuti ad una loro parziale (se pur contestata) ostensione. Né rileva che, in ambedue le ipotesi, la amministrazione aggiudicatrice possa aver continuato ad essere convinta della riservatezza dei documenti e, dunque, della loro (astratta) sottrazione all’accesso, assumendo invece rilievo la differente e successiva decisione, con la quale si perviene a consentire un accesso parziale, a fronte dell’originario diniego totale.

Occorre, inoltre, osservare che tale nuova ed autonoma decisione di Trenitalia è stata assunta il 25 febbraio 2015, in pendenza del termine per ricorrere avverso il precedente diniego di accesso del 9 febbraio 2015.

Ciò comporta che non può essere condiviso quanto affermato dalla sentenza impugnata, secondo la quale – con riferimento alla diffida Prinatecno del 17 febbraio 2015 - “il fatto che la ricorrente abbia, successivamente, proposto un nuovo atto di diffida non rileva ai fini della rimessione in termini”.

Il Collegio non ha motivo di discostarsi da quella giurisprudenza del giudice amministrativo (Cons. Stato, sez. VI, 5 marzo 2015 n. 113 e 4 ottobre 2013 n. 4912, citate nella sentenza impugnata), secondo la quale il termine previsto per l’impugnazione del diniego di accesso è a pena di decadenza, di modo che “la mancata impugnazione del diniego nel termine non consente la reiterabilità dell’istanza e la conseguente impugnazione del successivo diniego laddove a questo possa riconoscersi carattere meramente confermativo del primo”.

Il principio enunciato dalla giurisprudenza per un verso accerta la irrilevanza della nuova istanza di accesso dopo il diniego espresso sulla precedente, al fine di evitare la presentazione di istanze di accesso “a catena”;
per altro verso, intende evitare che, attraverso la riproposizione di una istanza di identico contenuto, si possa eludere la natura decadenziale del termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale.

Ma, al tempo stesso, tale principio presuppone sia la intervenuta scadenza del termine decadenziale per l’impugnazione del primo atto di diniego, sia la natura meramente confermativa dell’atto adottato dall’amministrazione sull’istanza reiterata.

Nel caso di specie, al contrario:

- per un verso l’attuale appellante ha proposto una nuova istanza ben prima della scadenza del termine per impugnare il diniego del 9 febbraio 2015;

- per altro verso, l’aggiudicataria ha adottato (in data in cui ancora non era scaduto il predetto termine decadenziale) una determinazione che, per le ragioni esposte, costituisce nuovo ed autonomo provvedimento, e non già atto meramente confermativo del precedente diniego.

Per le ragioni esposte, ed in accoglimento del primo motivo proposto (sub a) dell’esposizione in fatto), l’appello deve essere accolto, con conseguente riforma della sentenza impugnata.

3. L’accoglimento dell’impugnazione, nei termini innanzi esposti, rende necessario esaminare il motivo (non vagliato dal primo giudice e riproposto con il secondo motivo di appello), con il quale si contesta la legittimità del diniego di accesso e/o del disposto accesso parziale.

Come si è detto, oggetto della controversia è l’accesso volto ad ottenere copia dei rapporti di valutazione dei VIS (“verificatori indipendenti di sicurezza”), relativi alla società aggiudicataria Secom s.r.l., accesso invece negato (nei termini di un accesso integrale) da Trenitalia, poiché i citati rapporti di valutazione conterrebbero dettagli costruttivi dei fusibili, come tali suscettibili di violare segreti tecnici, ove divulgati.

In merito al ricorso volto ad ottenere l’accesso integrale ai rapporti, la appellata società Secom (aggiudicataria) ne ha eccepito l’inammissibilità, per decorrenza del termine (in data 18 febbraio 2014) per l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, di modo che “nella denegata ipotesi in cui parte ricorrente vedesse soddisfatta la propria pretestuosa richiesta in questa sede, non avrebbe più la possibilità di impugnare l’aggiudicazione” (pagg.