Pubblicato il 04/12/2019

N. 08303/2019REG.PROV.COLL.

N. 03057/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3057 del 2018, proposto da
MANUTENCOOP FACILITY MANAGEMENT S.P.A. (ora REKEEP SOCIETÀ A SOCIO UNICO S.P.A.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Cristiana Carpani, F M, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia, e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato L M in Roma, via F. Confalonieri, n. 5;

contro

UNIVERSITÀ DEGLI STUDI BOLOGNA - ALMA MATER STUDIORUM, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

PULITORI ED AFFINI S.P.A., CONSORZIO STABILE G.I.S.A. GESTIONE INTEGRATA SERVIZI AZIENDALI, BONI S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Massimiliano Brugnoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Bertoloni, n. 26/B;
L’OPEROSA SOC. COOP ARL, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Silvia Marzot, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
COOPERATIVA PULIZIE RAVENNA SOC. COOP., FORMULA SERVIZI SOC. COOP., non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Emilia-Romagna – Bologna – Sez. II n. 183 del 2018;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Pulitori ed Affini s.p.a., di L’Operosa Soc. Coop a r.l., di Consorzio Stabile G.I.S.A. Gestione Integrata Servizi Aziendali, di Boni s.p.a., dell’Università degli Studi Bologna;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2019 il Cons. Dario Simeoli e uditi per le parti gli avvocati Andrea Manzi, per dichiarata delega di F M, Fabio Colzi, per delega di Margot Silvia, Brugnoletti Massimiliano e Giovanni Greco dell’Avvocatura dello Stato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.‒ La società appellante premette quanto segue:

- con bando pubblicato in data 22 dicembre 2015, l’Università degli Studi di Bologna aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento triennale, per l’importo complessivo di € 74.100.000,00, del servizio di pulizia e disinfestazione degli spazi dell’Alma Mater Studiorum, da aggiudicare in ragione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;

- alla procedura partecipavano 4 imprese, tre soltanto delle quali superavano l’iniziale fase di verifica della documentazione amministrativa;

- la graduatoria provvisoria vedeva collocato al primo posto il raggruppamento Consorzio Stabile GISA (di seguito: “RTI GISA”), con complessivi punti 91,12, ed al secondo posto il raggruppamento temporaneo di imprese con Manutencoop Facility Management s.p.a. quale capogruppo (di seguito “RTI Manutencoop”), con punti 85,88;

- la Commissione giudicatrice demandava al RUP l’espletamento del procedimento di verifica della presunta anomalia nei confronti dell’offerta collocatasi al primo posto della graduatoria;

- al RTI GISA veniva richiesto di fornire giustificazioni in ordine ai seguenti profili: a) lo sviluppo del costo del lavoro per i livelli di personale impiegato, b) la scomposizione dei costi delle attrezzature e dei prodotti, c) le modalità di calcolo degli oneri della sicurezza, d) la quota di incidenza delle spese generali e dell’utile;

- il RTI GISA specificava di sostenere un costo del lavoro pari a € 12.882.563,88, inferiore a quanto risultante dalle tabelle ministeriali, in ragione dei seguenti fattori riduttivi: a) poteva beneficiare di aliquota INAIL del 2,27%, prudenzialmente calcolata nel 2,5% nell’offerta;
b) non sosteneva costi per la rivalutazione del TFR in forza della legge finanziaria del 2007;
c) non sosteneva costi per l’IRAP in virtù di quanto previsto nella legge di stabilità del 2015;
d) sosteneva costi per l’assenteismo del personale inferiori a quelli tabellari in ragione del fatto che parte dei costi per malattie e infortuni sono sostenuti da INPS ed INAIL per effetto dell’art. 51 del

CCNL

Multiservizi, che fissa a carico dei predetti istituti gli oneri retributivi, contributivi e assicurativi dopo il terzo giorno di assenza (aspetto del quale le tabelle, invece, non terrebbero conto: in particolare, tali costi sono inferiori dell’1,91%, come risulta dal triennio 2013/2015, ma sono stati conteggiati prudentemente nell’offerta per l’1,53%;
5) faceva ordinariamente ricorso al lavoro supplementare per fronteggiare le sostituzioni, con ulteriore riduzione del costo del lavoro;

- il responsabile unico del procedimento (di seguito: “RUP”), nella relazione del 30 marzo 2017, facendo proprie le perplessità manifestate dalla Direzione Territoriale del Lavoro, riteneva inaccettabili le giustificazioni relative ai ridotti oneri dell’assenteismo per malattie ed infortuni ed al ricorso del lavoro supplementare, affermando che;

i) « il parametro delle ore medie lavorate non possa essere derogato, per effetto della diversa allocazione dei costi tra datore di lavoro ed istituti previdenziali, sulla base del dato storico, ovvero della situazione concreta che si è verificata in passato, poiché rappresenta un valore legato ad una serie di circostanze future ed aleatorie che non sono per loro natura predeterminabili, e che si determinano per effetto di vari fattori non governabili dall’ATP »;

ii) « il costo medio orario non possa essere derogato per effetto del ricorso al lavoro supplementare, stimato sulla base del dato storico, ovvero della situazione concreta che si è verificata in passato, poiché rappresenta un valore legato ad una serie di circostanze future ed aleatorie, che non sono per loro natura predeterminabili, e che si determinano per effetto di vari fattori non governabili dall’ATP »;

- la Commissione giudicatrice, attendendosi alle predette conclusioni del RUP, nella seduta pubblica del 20 giugno 2017, dichiarava che l’offerta del RTI GISA era anomala, escludendola dalla procedura, e, nel contempo, aggiudicava provvisoriamente la gara in favore del RTI Manutencoop;

- in favore di quest’ultima, seguiva poi, con provvedimento dirigenziale n. 64184 del 23 giugno 2017, l’aggiudicazione in via definitiva;

- avverso gli atti del procedimento ‒ e segnatamente: il provvedimento di esclusione del 20 giugno 2017;
il provvedimento di aggiudicazione della gara al RTI Manutencoop;
la relazione del RUP del 30 marzo 2017;
la richiesta di consulenza rivolta dal RUP alla Direzione territoriale del Lavoro;
la nota della Direzione territoriale del Lavoro ‒ il RTI GISA proponeva ricorso, sollevando le seguenti censure di violazione di legge (artt. 86, 87 e 88 del d.lgs. n. 163 del 2006) ed eccesso di potere:

a ) con riferimento alle «ore mediamente lavorate» la tesi dell’Amministrazione circa una presunta intangibilità delle tabelle ministeriali era errata in ragione della logica che sottende le predette tabelle ed in considerazione del fatto che ciascuna impresa può, in tesi, presentare un tasso di assenteismo inferiore a quello mediamente determinato per la formazione delle medesime tabelle;

b ) era illegittimo il mancato accoglimento delle giustificazioni inerenti al lavoro supplementare per fronteggiare le sostituzioni del personale assente, trattandosi di misura per ridurre il costo del lavoro;

c ) in via gradata, il RUP, avendo ha chiesto alla Direzione territoriale del lavoro di Bologna un «parere in merito alla idoneità o meno delle giustificazioni addotte ad escludere un giudizio di anomalia sull’offerta presentata», aveva illegittimamente demandato al medesimo ufficio il compito di condurre il sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta e di esprimere il relativo giudizio, in violazione dell’art. 18 del disciplinare di gara;

- durante la fase cautelare di primo grado, con ordinanza n. 4112 del 2017, il Consiglio di Stato accoglieva l’istanza interinale di sospensione, rilevando che: « il giudizio di congruità pare essere stato circoscritto al solo costo del lavoro come quantificato dall’ATI appellante, anziché - in difformità all’indirizzo giurisprudenziale consolidato (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2017 n.1370) - alla valutazione all’offerta complessivamente considerata e che, in aggiunta, il RUP ha, di fatto, recepito acriticamente il giudizio del funzionario della Direzione territoriale del lavoro di Bologna, disattendendo l’art. 18 del disciplinare di gara laddove demanda la verifica dell’anomalia (esclusivamente) agli uffici, agli organismi tecnici della stazione appaltante o, in alternativa, alla commissione di gara ».

2.‒ Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna, con sentenza n. 183 del 2018, accoglieva il ricorso e, per l’effetto, annullava i provvedimenti impugnati, statutendo altresì che, « [p]oiché non risulta che l’Università di Bologna abbia provveduto alla stipulazione del contratto non è luogo a statuizione sulla domanda di risarcimento del danno per equivalente ».

3.‒ Avverso la predetta sentenza ha proposto appello il RTI Manutencoop (ora REKEEP società a socio unico s.p.a.), riproponendo in sostanza i medesimi vizi sollevati in primo grado, sia pure adattati all’impianto motivazione della pronuncia gravata.

In particolare, secondo l’appellante:

a ) la sentenza sarebbe erronea nella parte in cui assume che il RUP si sarebbe limitato ad effettuare una verifica delle “singole voci” di offerta, disattendendo la funzione tipica della verifica di congruità, la quale ultima avrebbe, invece natura globale e sintetica della serietà o meno dell’offerta nel suo insieme: il RUP, infatti, non solo avrebbe indagato sulla serietà dell’offerta con riferimento a tutte le voci che la compongono, ma ha anche attestato che “l’ammanco” emerso con riferimento al costo del personale, cioè alla voce più significativa in ragione dell’oggetto dell’affidamento, non era colmabile ricorrendo ad altre economie desumibili dall’offerta medesima;

b ) le conclusioni rassegnate dal primo giudice si sarebbero arrestate all’affermazione, in linea teorica, della derogabilità delle tabelle ministeriali, senza affrontare quello che sarebbe il tema vero, cioè l’idoneità delle giustificazioni rese dal RTI GISA in relazione agli scostamenti tabellari contemplati nella propria offerta, con riferimento al profilo dell’assenteismo e all’utilizzo del lavoro supplementare;

c ) le modalità di calcolo non solo non dimostrerebbero il minor costo legato all’assenteismo, ma nemmeno potrebbero valere a giustificare come ed in che termini detto minor costo concretamente ed effettivamente incida sul costo orario medio di ciascun livello contrattuale;
ciò soprattutto perché se è vero che il costo di quota parte delle ore di assenteismo è a carico degli istituti (INPS e INAIL), è, altrettanto, vero che non lo è certamente il costo del personale che sostituisce quello assente, che rimane a carico del datore di lavoro;
sotto altro profilo, il RTI Consorzio GISA non avrebbe identificato il proprio tasso di assenteismo, bensì unicamente la percentuale di incidenza dell’assenteismo sul costo complessivo del lavoro e detta percentuale non potrebbe essere posta in correlazione con quella indicata dalle tabelle ministeriali;
inoltre, le ore di assenza del personale per assemblea non potrebbero essere ridotte a 2, trattandosi di un diritto garantito dall’art. 20 dello Statuto dei lavoratori, oltre che dall’art. 61 del