N. 04804/2015REG.PROV.COLL.

N. 06038/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6038 del 2015, proposto da:
Società Cooperativa Italiana di Ristorazione S.C. - Cir Food,
in persona del Presidente p.t.,
rappresentata e difesa dall'Avv. E D C, con domicilio eletto presso lo studio Grez e Associati srl, in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18

contro

- l’Azienda Pubblica di Servizi Alla Persona - Distretto di Fidenza,
in persona del Direttore Generale p.t.,
costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli Avv.ti E M e F G, con domicilio eletto presso lo studio della seconda, in Roma, via dei Gracchi, 39;
- Comune di Fidenza,
in persona del Sindaco p.t.,
non costituitosi in giudizio

nei confronti di

Soc. Dussmann Service S.r.l.,
in persona del legale rappresentante p.t.,
costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Filippo Martinez e Davide Moscuzza, con domicilio eletto presso lo studio degli stessi, in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 21

per la riforma

della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA - SEZ. STACCATA DI PARMA - SEZIONE I n. 00142/2015, resa tra le parti, concernente affidamento servizio di ristorazione per 8 case residenza per anziani , 5 centri diurni e servizio assistenza domiciliare - ris danni.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Servizi e della controinteressata;

Visto l’atto di appello incidentale da quest’ultima proposto;

Visto che non si è costituito il Comune di Fidenza;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive domande e difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Data per letta, alla pubblica udienza del 24 settembre 2015, la relazione del Consigliere S C;

Uditi, alla stessa udienza, l’avv. E D C per l’appellante principale, l’avv. F G per l’Azienda appellata e l’avv. Andrea Manzi, in sostituzione dell’avv. Filippo Martinez e dell’avv. Davide Moscuzza, per l’appellata/appellante incidentale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. - L’odierna appellante principale ha partecipato alla procedura di gara indetta dalla resistente Azienda Pubblica di Servizi alla Persona – Distretto di Fidenza per l’affidamento triennale del servizio di ristorazione per n. 8 Residenze per anziani, 5 centri diurni e il servizio di assistenza domiciliare di Fidenza, aggiudicata all’odierna controinteressata appellante incidentale.

Gli ésiti della procedura, nella quale essa si classificava al secondo posto della graduatoria di quattro concorrenti redatta a séguito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia, venivano impugnati dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, sezione staccata di Parma, che, con la sentenza indicata in epigrafe, ha respinto il ricorso principale e dichiarato improcedibile il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata per contestare la mancata esclusione della ricorrente principale dalla gara a séguito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia.

Avverso detta sentenza propongono appello ( rispettivamente principale ed incidentale ) la ricorrente principale e quella incidentale in primo grado, la prima per ribadire, limitatamente ai motivi in questa sede riproposti, la fondatezza del ricorso introduttivo, la seconda per formulare nuovamente le richieste del ricorso incidentale di primo grado ( annullamento di tutti gli atti e verbali di gara “limitatamente e nella parte in cui è stata ritenuta affidabile e congrua l’offerta economica presentata da CIR Food … in sede di verifica delle giustificazioni di anomalia” ), previa, sostiene, declaratoria di “pregiudizialità dell’azione incidentale, da esaminarsi con priorità, poiché atta a paralizzare il ricorso principale e a privare di legittimazione attiva la parte ricorrente” ( pag. 2 app. inc. ).

Si è costituita, per resistere ad entrambi gli atti di appello, l’Azienda Pubblica di Servizi Alla Persona - Distretto di Fidenza.

Non si è costituito in giudizio il Comune di Fidenza.

Tutte le parti costituite hanno prodotto memorie, anche di replica, a sostegno delle rispettive domande.

La causa è stata chiamata e trattenuta in decisione alla udienza pubblica del 24 settembre 2015.

2. - Va, anzitutto, disattesa la prima censura di appello incidentale, con la quale, premesso che con il ricorso incidentale di primo grado è stata censurata l’illegittimità della mancata esclusione della seconda classificata ( ricorrente principale in primo grado ed odierna appellante principale ) in sede di verifica delle giustificazioni svolta ai fini dell’esclusione delle offerte anormalmente basse, si afferma trattarsi di “ricorso incidentale escludente”, che “deve essere esaminato prioritariamente”, in quanto attinente ad una “carenza di legittimazione del ricorrente principale”.

Si versa, anzitutto, in ipotesi diversa da quella, con riguardo alla quale l’Adunanza Plenaria n. 9/2014 ha risolto la questione dell’ordine di trattazione dei ricorsi, riferita alla sola presenza di ricorsi reciprocamente escludenti dei due soli concorrenti in gara.

Ciò posto, l’esame prioritario del ricorso incidentale rispetto al ricorso principale deve ritenersi limitato all’ipotesi nella quale il primo contenga censure relative alle fasi della procedura di gara della verifica della regolare partecipazione alla gara e del possesso dei requisiti soggettivi ovvero oggettivi dell’offerta, mentre quelle concernenti fasi successive ( quale nel caso di specie il procedimento di verifica e di esclusione delle offerte anomale ), in quanto non in grado di far venire meno l’interesse ad impugnare del ricorrente principale, non méritano un esame prioritario rispetto alle censure contenute nel ricorso di quest’ultimo.

Dunque, all’interno del nòvero delle censure sopra descritte, è indubbio che tutte le criticità prospettate come incidenti su attività svolte a valle di quelle dedicate al riscontro dei suddetti requisiti non impongono l'esame prioritario del ricorso incidentale, perché, in tale ipotesi, esso non mira ad accertare l'insussistenza della condizione dell'azione rappresentata dalla legittimazione del ricorrente, in quanto soggetto escluso o che avrebbe dovuto essere escluso dalla gara.

In questi casi, infatti, il ricorso incidentale si appunta su vizii della valutazione operata dall'organo tecnico a ciò preposto e le relative censure presuppongono, in definitiva, il superamento di ogni questione inerente la regolare presenza dell'impresa (o della sua offerta) nella gara.

E’ questo il caso della contestazione del punteggio tecnico od economico, nonché della valutazione di anomalia dell'offerta (oggetto appunto dell’appello incidentale all’esame), che, secondo le approfondite conclusioni cui è giunta l’Adunanza plenaria di questo Consiglio, attiene a "... scelte rimesse alla stazione appaltante, quale espressione di autonomia negoziale in ordine alla convenienza dell'offerta ed alla serietà e affidabilità del concorrente...." ( cfr. Ad. plen., 29 novembre 2012, n. 36 e 25 febbraio 2014, n. 9 ).

3. - E’ quindi possibile passare alle censure proposte con l’appello principale, di cui va anzitutto disattesa l’eccezione, formulata dall’Amministrazione appellata, di inammissibilità per mancata contestazione dell’iter logico-giuridico seguìto dalla decisione impugnata, in quanto i motivi di ricorso sono tutti muniti di adeguata specificazione e consistenza in relazione ai singoli capi della sentenza gravata, tali da consentirne il vaglio a questo Collegio.

3.1 – Con il primo e secondo motivo di ricorso l’appellante principale lamenta, reiterando le contestazioni svolte coi primi due motivi del ricorso originario accompagnate da puntuali critiche alla sentenza T.A.R. che le ha respinte, la mancata esclusione dalla gara della controinteressata aggiudicataria, “per non aver ottemperato alle norme di gara che le imponevano la previsione nel proprio organico del personale anche della figura di un tecnico nutrizionista” e per “la inesattezza della dichiarazione resa dalla medesima che ha garantito nella propria offerta l’impiego di tutto il personale previsto dalla norma di gara” ( pag. 7 app. princ. ).

Peraltro, si prosegue, detto “requisito di capacità tecnica” non risulta comunque soddisfatto, a differenza di quanto ritenuto dal Giudice di primo grado, né dalla circostanza attestata in sentenza che la professionista assunta in qualità di Dietista sia anche un Biologo Nutrizionista ( che risulta del tutto smentita dalla documentazione di gara ), né dal richiamo dallo stesso Giudice operato alle “procedure orizzontali”, che non afferiscono, si afferma, alla figura del nutrizionista, del tutto assente nella descrizione del personale presente in offerta.

La censura, così come articolata e pur considerata nella formulazione contenuta nel ricorso originario di primo grado non essendo ammissibili la modificazione dei motivi di ricorso o la loro estensione con i successivi atti difensivi di prime cure od in grado di appello, è fondata nei términi che séguono.

Fermo che il revirement operato dal Tribunale regionale nella sentenza rispetto a quanto stabilito in sede cautelare è fisiologico e non rappresenta una contraddizione tale da sfociare in vizio della motivazione posto che l'ordinanza cautelare è resa comunque nei limiti sommarii proprii della cognizione tipica di quel tipo di tutela ( Cons. St., IV, 13 marzo 2014, n. 1212 ), non può essere invero condivisa la tesi del T.A.R., secondo cui, a fronte della pacifica ed incontestata mancata previsione nel progetto organizzativo offerto dall’aggiudicataria della figura del “tecnico nutrizionista” ( rilevata dalla Commissione di gara, in sede di scrutinio dell’offerta tecnica presentata dalle ditte partecipanti ed in particolare del secondo sub-criterio in cui è articolata la voce “Organizzazione del personale” concorrente ai sensi dell’art. 6 del Disciplinare di gara alla valutazione tecnico-qualitativa, nella seduta del 4 agosto 2014: “non è indicata la figura del nutrizionista, prevista dal punto in esame” ), tale omissione “non poteva determinare l’esclusione dell’aggiudicataria dalla gara” ( pag. 5 sent. ) e ( pag. 7 ) “anche quando si volesse, come invocato dalla ricorrente, ricavare in via interpretativa una fattispecie escludente dalla … disposizione di cui all’art. 21, comma 2 del Capitolato speciale (previsione del nutrizionista), la clausola non potrebbe che incorrere nella espressa comminatoria di nullità di cui all’ultimo periodo” dell’art. 46, comma 1-bis, del D. Lgs. n. 163/2006;
sì che, ha concluso il Giudice di primo grado, “la previsione in organico della specifica figura … non può che essere intesa come un elemento di pregio dell’offerta da considerarsi in sede di attribuzione del punteggio in relazione ai singoli profili di offerta” ( ibidem ).

3.1.1 – Ritiene invece la Sezione che la clausola contenuta nel capitolato d’oneri della gara, secondo cui “il personale impiegato per il servizio deve possedere un’adeguata professionalità, esperienza e formazione;
l’aggiudicatario dovrà garantire anche la presenza di un dietista e di un tecnico nutrizionista” ( art. 21, comma 2 ), valga a configurare, nella sua oggettiva e chiara formulazione, una prescrizione minima attinente all’organizzazione ed alla qualità del servizio offerto ( la cui legittimità è rimasta incontestata nel presente giudizio, né essa è stata fatta oggetto di interventi di autotutela da parte dell’Amministrazione ), sulla base della quale una specifica qualificazione professionale deve ritenersi, per inequivoca volontà dell’Amministrazione stessa, indispensabile (“l’aggiudicatario dovrà garantire ...”) per la corretta esecuzione del servizio.

Tale disposizione trova del resto corrispondenza e conferma, nell’àmbito della legge di gara:

- all’art. 6 del disciplinare, che, nel dettare i criterii di aggiudicazione e nel prevedere in particolare quale sub-criterio del criterio “Organizzazione del personale” quello della “articolazione dell’attività di coordinamento, dell’attività del dietista e del tecnico nutrizionista”, sottopone a valutazione e dunque a graduazione del relativo punteggio non l’elemento essenziale “presenza … di un tecnico nutrizionista” ( del quale anzi prevede la verifica mediante “indicazione dei relativi curricula” ), ma solo la “articolazione”, tra le altre, delle attività di questa figura, che si rivela dunque comunque imprescindibile;

- all’art. 10, lett. s) ed u), dello stesso disciplinare, che richiede al concorrente l’attestazione, tra gli altri, “di aver preso conoscenza di tutte le circostanze generali e particolari suscettibili di influire sulla determinazione dei prezzi e sull’esecuzione del servizio” (circostanze, fra le quali non può non ritenersi rientrare anche la prevista presenza del tecnico nutrizionista) e di “garantire l’impiego di personale in possesso di specifica professionalità per l’espletamento del servizio” ( espressione, quest’ultima, del tutto analoga al “dovrà garantire”, di cui all’art. 21 del capitolato ).

Orbene, l’incontestata mancata rispondenza dell’offerta della controinteressata a siffatta prescrizione minima di qualità recata dal capitolato d’oneri non può che comportarne l’esclusione;
e ciò non solo non può ritenersi in contrasto, a differenza di quanto ritenuto dal primo Giudice, con l’art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici ( in quanto l’esclusione è determinata non dal mancato rispetto di adempimenti solo documentali o formali o privi, comunque, di una base normativa espressa, ma dall'accertata mancanza dei necessarii contenuti dell'offerta richiesti per la partecipazione alla gara ), ma l’esclusione stessa consegue proprio alla diretta applicazione dell’art. 46, comma 1-bis, medesimo ( e dunque a prescindere dal richiamo operatone dalla legge di gara all’art. 13 del disciplinare solo tardivamente invocato in primo grado ), che prevede quali cause di esclusione il mancato adempimento di prescrizioni previste dal codice, dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché i casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione.

Tale norma deve essere intesa nel senso «che l'esclusione dalla gara è disposta sia nel caso in cui il Codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell'ipotesi in cui impongano "adempimenti doverosi" o introducano, comunque, "norme di divieto" pur senza prevedere espressamente l'esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus » (Consiglio di Stato, Ad.. plen., sentenza 25 febbraio 2014, n. 9;
v. anche Cons. St., VI, 30 aprile 2015, n. 2203 ).

3.1.2 - Questo Consiglio di Stato ha peraltro già affermato che le difformità essenziali nell'offerta tecnica, che rivelano l'inadeguatezza del progetto proposto dall'impresa offerente rispetto a quello posto a base di gara, legittimano l'esclusione dell'impresa dalla gara e non già la mera penalizzazione dell'offerta nella valutazione del punteggio da assegnare, determinando la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell'accordo necessario per la stipula del contratto (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5604 del 26 novembre 2013;
v. anche, da ultimo, Cons. St., III, 1 luglio 2015, n. 3275).

3.1.3 – D’altronde, l'art. 68 del codice dei contratti consente espressamente all'Amministrazione di escludere dalla procedura le imprese che offrono prodotti o servizii che non sono conformi alle specifiche tecniche richieste ( v. in particolare il comma 3 in mérito alla formulazione delle specifiche stesse “in termini di prestazioni di requisiti funzionali” ) e l’art. 74 dello stesso codice, nel disciplinare “forma e contenuto delle offerte”, qualifica come “elementi essenziali”, tra gli altri, quelli “prescritti dal bando o dall’invito ovvero dal capitolato”, la cui mancanza, a norma dell’art. 46, comma 1-bis. cit., non può dunque comportare che l’esclusione.

3.1.4 – La criticità qui all’esame ( mancata presenza della figura del tecnico nutrizionista nell’offerta dell’aggiudicataria ) configura, anch’essa, carenza o difformità dell’offerta rispetto ai parametri dettati dall’Amministrazione nella documentazione di gara ( artt. 6 e 10 del disciplinare;
art. 21 del capitolato ) e dalla stessa ritenuti essenziali.

Trattasi di carenza non rimediabile nemmeno attraverso l’attività sostitutiva dell’operato dell’Amministrazione indebitamente posta in essere dal T.A.R. nel richiamare altro punto dell’offerta tecnica che “prevede l’intervento del nutrizionista in sede di controllo” ( ciò in contrasto con l’inoppugnato accertamento compiuto dalla Commissione di gara secondo cui come s’è visto “non è indicata la figura del nutrizionista” e comunque in misura in nessun modo significativa, dal momento che tale statuizione del Giudice di primo grado non trova riscontro alcuno né negli analitici passi dell’offerta relativi alla “organizzazione del personale distinto per qualifica”, né nella elencazione nominativa del personale addetto riportata alle pagg. 10-12 dell’offerta, né nelle specificazioni delle qualifiche e del costo del personale contenute nelle giustificazioni dei prezzi rese dall’aggiudicataria in sede di verifica di anomalia ), o nel valutare ( del tutto erroneamente, come ammesso dalla stessa controinteressata in questa sede ) i titoli della professionista assunta dall’aggiudicataria in qualità di dietista.

3.1.5 – Si è dunque in presenza, in definitiva, di una causa di esclusione dovuta a carenze o difformità essenziali dell'offerta rispetto alle esigenze manifestate dall'Amministrazione negli atti di gara, che non potevano che portare alla esclusione dalla procedura.

3.2 – L’appello principale va dunque accolto, con assorbimento degli ulteriori motivi.

4. – Quanto all’appello incidentale, una volta respinta la tesi della pregiudizialità dell’esame del ricorso incidentale di primo grado ( v. supra, punto 2. ), lo stesso va dichiarato improcedibile, atteso che, da un lato, la legittimazione del ricorrente in via incidentale – estromesso dalla gara nel corso del giudizio a séguito dell’accoglimento del ricorso principale – ad impugnare la mancata esclusione del ricorrente principale in sede di verifica dell’anomalia può dirsi del tutto insussistente, dal momento che “la situazione legittimante costituita dall'intervento nel procedimento selettivo … deriva da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell'ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva" ( Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, 7 aprile 2011, n. 4 );
dall’altro, il concorrente medesimo è in ogni caso privo di interesse ad impugnare gli ésiti della procedura selettiva, dal momento che, una volta accertata l’illegittimità della sua partecipazione alla gara, della eventuale declaratoria di illegittimità della mancata esclusione dalla gara dell’offerta della seconda classificata ( destinata a diventare prima in virtù dell’effetto conformativo dell’accoglimento del ricorso principale ) finirebbe per beneficiare, a fronte di una graduatoria inizialmente formata da quattro concorrenti, esclusivamente un soggetto ( il terzo classificato ) del tutto estraneo al giudizio.

5. – In conclusione, l’appello principale va accolto, mentre l’appello incidentale va in parte respinto ed in parte dichiarato improcedibile.

Sussistono altresì i presupposti per il subentro della seconda classificata ( ossia dell’odierna appellante principale ) nell'aggiudicazione e nel contratto ( previa verifica del possesso dei prescritti requisiti e delle condizioni per l'aggiudicazione definitiva ), sì che deve trovare accoglimento la correlativa domanda di reintegrazione in forma specifica proposta sin dal ricorso di primo grado, tenuto conto dei criterii tutti delineati dall'art. 122 cod. proc. amm. e, in particolare, della circostanza che, non essendo il contratto tutt'ora stipulato, il subentro appare senz'altro possibile e compatibile con tutti gli interessi, anche pubblici, coinvolti, mentre non si ravvisano ragioni specifiche e concrete ostative all'accoglimento della domanda stessa.Quanto alle spese del doppio grado di giudizio, esse, liquidate nella misura indicata in dispositivo, séguono, come di régola, la soccombenza.