N. 00762/2016REG.PROV.COLL.

N. 01982/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1982 del 2012, proposto dalla Regione Lombardia in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dall’avv. F C, con domicilio eletto presso Studio Legale Bonelli Erede Pappalardo in Roma, Via Salaria, 259;

contro

G D D, rappresentato e difeso dall'avv. A L, con domicilio eletto presso l’avv. Claudio Altobelli in Roma, Via Flaminia, 135;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Lombardia, Milano, Sez. IV n. 3149/2011 del 13 dicembre 2011.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti l'atto di costituzione in giudizio e contestuale appello incidentale del signor G D D;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 ottobre 2015 il Cons. R P e uditi per le parti gli avvocati F C e A L;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’ing. G D D, attualmente dirigente della Regione Lombardia, ha impugnato davanti al T della Lombardia il concorso indetto a suo tempo dalla medesima Regione per la copertura di 20 posti di qualifica dirigenziale (cfr. D.D.C. 21 febbraio 2006 n. 1841), sotto il profilo della mancata pubblicazione del bando sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana;
al concorso hanno partecipato 650 candidati.

1.1. Il ricorso è stato accolto dal TAR che ha conseguentemente annullato la procedura di concorso.

1.2. Nelle more del giudizio, il Consiglio di Stato ha cautelarmente sospeso l’efficacia della sentenza impugnata, obbligando però l’Amministrazione a congelare un posto di dirigente di ruolo (in vista di un futuro eventuale bando), in modo da soddisfare la pretesa dell’appellato a partecipare alla procedura concorsuale.

In attuazione di ciò, la Regione ha indetto un nuovo concorso per 1 posto di dirigente (con le stesse forme, gli stessi criteri e con la stessa commissione esaminatrice in esecuzione dell’ordinanza cautelare di questa Sezione n. 3006 del 3 giugno 2008), invitando a partecipare il ricorrente il quale, collocatosi al 3° posto della graduatoria, è stato assunto con decorrenza 8 maggio 2009 a seguito di scorrimento della graduatoria medesima.

La sentenza del T veniva poi confermata dal Consiglio di Stato (cfr. decisione Sez. V, n. 2077 del 1° aprile 2009).

2. Con successivo ricorso davanti al T della Lombardia, l’ing. Di D:

a) ha chiesto il risarcimento dei danni subiti per aver conseguito in ritardo la qualifica di dirigente regionale, in quanto i vincitori del concorso al quale egli non aveva potuto partecipare, erano stati assunti in data 1 gennaio 2008;

b) ha evidenziato che, essendosi collocato in graduatoria al terzo posto del concorso del 2008 - svoltosi con le stesse modalità di quello del 2006 ed in cui aveva conseguito un punteggio che lo avrebbe fatto risultare tra i vincitori del concorso del 2006 - avrebbe avuto diritto al risarcimento del danno nella misura pari alle retribuzioni conseguite dai dirigenti assunti nel 2006 dal momento della loro nomina (1 gennaio 2008) fino alla data della sua assunzione (8 maggio 2009) per un totale di €. 94.681,08, oltre agli interessi ed alla rivalutazione.

2.1. La Regione si è costituita in giudizio, chiedendo il rigetto del ricorso.

3. Con sentenza n. 3149, pubblicata il 13 dicembre 2011 – oggetto del presente giudizio - il T ha accolto parzialmente il ricorso e condannato la Regione Lombardia al risarcimento del danno nella misura ritenuta equa di €. 26.570,60 oltre ad interessi e rivalutazione monetaria;
la sentenza ha stabilito (in sintesi e per quanto di interesse) che:

a) l’illegittimità del bando di concorso del 2006, con la sua insufficiente pubblicità, aveva leso l’interesse legittimo del ricorrente alla partecipazione al concorso medesimo, procurando un danno alle chance di vittoriosa partecipazione;

b) la tardiva riedizione del concorso non aveva potuto soddisfare pienamente tale interesse poiché, come affermato da questa Sezione con la menzionata sentenza n. 2077 del 2009 <<…la situazione ricreata attraverso la procedura selettiva ad un solo posto dirigenziale non costituisce succedaneo idoneo e satisfattivo di procedura con ben maggiori chances di collocazione in graduatoria>>;

c) l’avvenuto superamento del nuovo concorso può ritenersi pienamente satisfattivo, vista la lunga attesa ed il lungo travaglio giurisdizionale dell’interessato per soddisfare le proprie pretese partecipative;

d) non si poteva porre in dubbio, dal punto di vista dell’elemento soggettivo della responsabilità che l’inadempimento all’onere di pubblicità nazionale, chiaramente previsto dalla legge, costituisse una violazione grave ed inescusabile della legge;

e) non era però fondata la ricostruzione del ricorrente - secondo il quale il superamento del secondo concorso poteva essere del tutto assimilato ad un danno da tardiva assunzione - perché fondamentalmente quello subito non poteva qualificarsi come danno da mancata assunzione in quanto l’avvenuto superamento di un altro concorso non comporta la certezza o l’elevata probabilità del superamento del concorso in questione, visto il carattere aleatorio delle prove ed il fatto che la capacità di superare diversi concorsi di particolare complessità in tempi non molto ravvicinati richiede una prova specifica che il ricorrente non ha fornito (tale capo non è stato impugnato ed è coperto dalla forza del giudicato interno);

f) il danno subito dal ricorrente doveva quindi ritenersi un danno per perdita di chance (non quantificabile nelle retribuzioni non percepite), visto che principio pacifico che il pagamento della retribuzione e dei contributi presuppone l’avvenuta instaurazione del rapporto di lavoro ed è quindi possibile solo in caso di illegittima interruzione del rapporto di impiego con una pubblica amministrazione - fattispecie di responsabilità contrattuale della pubblica amministrazione - mentre non è dovuto in ogni caso di mancata o tardiva assunzione, ove sussiste solo una responsabilità extracontrattuale della medesima (anche tale capo non è stato impugnato);

g) le probabilità del ricorrente di superare l’esame, corroborate dalla vittoria nel successivo concorso, non potevano ritenersi superiori al 50%, stante l’aleatorietà delle prove concorsuali, l’esistenza di un potere di valutazione tecnica ampio nella commissione esaminatrice e l’effetto utile dal ricorso ottenuto in virtù dell’ordinanza di sospensione del Consiglio di Stato che ha riaperto le possibilità partecipative del ricorrente medesimo;

h) in un’ottica equitativa si poteva ritenere che il ricorrente avesse dato sufficiente prova delle probabilità di vittoria del concorso, sebbene non nella misura da lui richiesta, sicché si doveva riconoscere in suo favore un risarcimento basato sulla retribuzione tabellare, la retribuzione di posizione e quella di risultato (con riferimento alla fascia più bassa di inquadramento a decorrere dal 1.1.2008) per un totale di euro 67.175,87 per l’anno 2008, aumentata in via equitativa della metà (euro 33.587, 93) per il periodo 1.1.2009 – 30.06.2009 (senza oneri riflessi non potendosi qualificare come retribuzione le somme riconosciute a tale titolo);.

i) trattandosi di debito di valore, alla somma in conto capitale venissero aggiunti gli interessi di legge calcolati sulle somme via via rivalutate con riferimento ai periodi di tempo, considerati gli indici Istat a decorrere dalla data in cui il danno si era verificato (01.01.2008 coincidente con la conclusione del concorso e l’assunzione dei dirigenti).

4. Con appello al Consiglio di Stato notificato il 12 marzo 2012, la Regione Lombardia ha impugnato la sentenza in questione, sollevando le seguenti censure:

a) in tema di responsabilità aquiliana l’antigiuridicità del fatto è solo uno dei presupposti dell’obbligo risarcitorio, dovendo sussistere altri presupposti per cui il nesso di causalità, nella specie assente: la mancata pubblicazione del bando e la mancata partecipazione non possono essere ritenute necessariamente collegate e questa ultima non può essere equiparata ad un caso di esclusione illegittima dalla stessa procedura;
manca, infatti, il requisito della ragionevole certezza del conseguimento dell’occasione perduta, o comunque l’occasione doveva essere associata ad una situazione presupposta da valutarsi sulla base di un giudizio prognostico e statistico;
se lo stesso T collega le probabilità correnti di superare l’esame ad una percentuale non superiore al 50%, diviene assai difficile dimostrare la probabilità dell’occasione favorevole;

b) l’appellato ha partecipato al concorso successivo (identico al precedente) classificandosi al terzo posto degli idonei non vincitori, venendo assunto solo per lo scorrimento della graduatoria, e considerando quindi i punteggi conseguiti all’esito del secondo concorso il medesimo, in caso di partecipazione al precedente, non sarebbe risultato nel novero dei 20 vincitori;

c) l’assunzione non può essere conseguenza immediata e diretta dell’idoneità, quindi anche in questo caso non sussiste quel nesso di causalità necessario per riconoscere la fondatezza dell’interesse preventivo fatto valere in giudizio;
pertanto

la riedizione del concorso risarcisce, in forma specifica e autonomamente, il danno sofferto dall’ing. Di D;

d) in via subordinata è stato rilevato che il danno da perdita di chance deve avere, come criterio di base del calcolo della probabilità, il rapporto fra posti messi a concorso e concorrenti;
il calcolo effettuato dal giudice di primo grado è errato anche nell’individuazione dell’ammontare del risarcimento riconosciuto, a cominciare dall’attribuzione della retribuzione da risultato poiché essa può essere solamente un lucro cessante e non può perciò rientrare tra le perdite di chance, dovendosi in ogni caso escludere l’applicazione dell’art. 1226 c.c.

5. L’appellato si è costituito in giudizio ed ha proposto appello incidentale con il quale:

a) ha ripercorso l’intera vicenda, contestando le tesi della Regione appellante;

b) ha evidenziato, in particolare, relativamente alla mancanza del nesso di causalità, l’identità delle due procedure concorsuali, la differenza tra i due concorsi (l’uno a 20 posti e l’altro ad 1 posto soltanto), il punteggio conseguito (ed il collocamento al terzo posto) nel concorso da lui sostenuto (che gli avrebbe permesso di graduarsi al 28° posto del concorso precedente con la conseguente assunzione dal 1° gennaio 2008 per l’avvenuto scorrimento della graduatoria), e dunque il possesso del 100% di chances ad essere assunto a quella data presso l’amministrazione regionale (in luogo dell’Agenzia regionale per l’Istruzione, la Formazione ed il Lavoro);

c) ha reiterato le proprie richieste in materia di liquidazione del danno (già articolate in primo grado), insistendo, tra l’altro, per il ristoro dei c.d. “oneri riflessi”.

6. All’ udienza pubblica del 27 ottobre 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

7. L’appello della Regione Lombardia è fondato e deve essere accolto.

8. Sulle questioni di diritto controverse, il Collegio non intende decampare dai principi elaborati dalla giurisprudenza in materia di risarcimento del danno da perdita di chance derivante dalla mancata partecipazione a procedure selettive (cfr., ex plurimis e da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. V, 22 settembre 2015 n. 4431;
Sez. V, 30 giugno 2015, n. 3249;
Sez. IV, 23 giugno 2015, n. 3147;
Sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 131;
Sez. V, 17 giugno 2014, n. 3082;
Cass. civ., n. 20351 del 2010 e n. 21255 del 2013, cui si rinvia a mente dell’art. 88, co. 2, lett. d), c.p.a.), in forza dei quali:

a) il danno da «perdita di chance» è da intendersi, in linea di principio, quale lesione della concreta occasione favorevole di conseguire un determinato bene, occasione che non è mera aspettativa di fatto, ma entità patrimoniale a sé stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione;

b) in ordine alla prova del grado di concreta ed effettiva possibilità di conseguire il bene della vita, va rilevato come, superata la teoria “ontologica” secondo cui la risarcibilità sarebbe svincolata dalla idoneità presuntiva della chance ad ottenere il risultato finale, si sia affermato il diverso indirizzo c.d. eziologico, legato al criterio della c.d. causalità adeguata o “regolarità causale” o “probabilità prevalente”;
pertanto, il danno da perdita di chance può essere in concreto ravvisato e risarcito solo con specifico riguardo al grado di probabilità che in concreto il richiedente avrebbe avuto di conseguire il bene della vita e, cioè, in ragione della maggiore o minore probabilità dell'occasione perduta, con conseguente necessità di distinguere fra probabilità di riuscita, che va considerata quale “chance risarcibile”, e mera possibilità di conseguire l’utilità sperata, da ritenersi “chance irrisarcibile”;

c) pertanto il danno da perdita di chance può essere in concreto ravvisato e risarcito (ove ne ricorrano i presupposti anche in via equitativa), solo con specifico riguardo al grado di probabilità che in concreto il richiedente avrebbe avuto di conseguire il bene della vita e, cioè, in ragione della maggiore o minore probabilità dell'occasione perduta;

d) in questo senso si è più volte precisato che il ricorrente ha l’onere di provare gli elementi atti a dimostrare, pur se solo in modo presuntivo e basato sul calcolo delle probabilità, la possibilità concreta che egli avrebbe avuto di conseguire il risultato sperato, atteso che la valutazione equitativa del danno, ai sensi dell'articolo 1226 del codice civile, presuppone che risulti comprovata l’esistenza di un danno risarcibile;
in particolare, la lesione della possibilità concreta di ottenere un risultato favorevole presuppone che sussista una probabilità di successo almeno pari al 50 per cento, poiché, diversamente, diventerebbero risarcibili anche mere possibilità di successo, statisticamente non significative.

9. Facendo applicazione dei su esposti principi al caso di specie emerge che:

a) il ricorrente non ha allegato e provato circostanze di fatto che dimostrano tale prospettiva di successo in quanto, in relazione al numero dei partecipanti al concorso del 2006 (650), la percentuale di successo è ben lontana dalla soglia del 50%;

b) anche volendo operare un improprio raffronto fra le due graduatorie (posto che comunque l’appellato ha avuto circa due anni in più di tempo per affinare la preparazione ed i concorrenti non sono esattamente i medesimi), non emerge con immediatezza il nesso di causalità diretta fra la mancata partecipazione alla prima procedura ed il ritardo nell’assunzione alle dipendenze della Regione, in quanto:

I) il signor Di D ha partecipato al secondo concorso collocandosi al terzo posto in graduatoria, dunque idoneo ma non vincitore, sebbene il concorso fosse stato bandito appositamente per soddisfare il suo interesse legittimo pretensivo a contenuto procedimentale;

II) il punteggio conseguito nel secondo concorso porta a ritenere che se il Di D avesse partecipato alla prima selezione si sarebbe collocato tra il 27º ed il 28º posto - considerando che i criteri di selezione erano gli stessi del precedente - quindi anche in questo caso non sarebbe risultato vincitore visto che l’originario concorso era stato bandito per 20 posti;

III) il signor Di D lamenta, dunque, non tanto di aver perso la chance di rientrare tra i vincitori di quel concorso, bensì di non essere stato successivamente assunto mediante lo scorrimento della graduatoria;

IV) se lo scorrimento della graduatoria è oggigiorno un mezzo generale per il reclutamento del personale (a seguito del revirement operato dall’Adunanza plenaria n. 14 del 2011), altrettanto non può dirsi al tempo in cui si sono svolti i concorsi ed è stata deliberata l’assunzione del signor Di D: in quel contesto, invero, lo scorrimento non poteva essere ritenuto un modulo ordinario per la provvista di personale, ma, al contrario, una prassi eccezionale perché derogatoria della regola del pubblico concorso e rimessa alla prudente discrezionalità della P.A.;
tanto più che il medesimo non si è qualificato nemmeno vincitore nel secondo “apposito” concorso, ma è risultato idoneo fruendo di uno scorrimento che lo ha portato all’assunzione nemmeno presso l’organico della Regione ma in un suo ente strumentale;
conseguentemente, alla luce del principio di adeguatezza causale, l’idoneità non può essere considerata un’antecedente dell’assunzione, residuando quale mera possibilità legata a successive evenienze (sopravvenute scoperture di posti oppure aumenti di organico in determinati settori), filtrate dall’ampio esercizio della discrezionalità dell’Amministrazione;
anche in questo contesto, l’aspirazione del ricorrente al conseguimento del posto nell’organico regionale è rimasta comunque confinata fra le mere “aspettative di fatto” e quindi non meritevole di tutela risarcitoria.

10. Per le su esposte considerazioni l’appello principale della Regione deve essere accolto mentre quello incidentale deve essere dichiarato improcedibile non residuando alcun interesse del signor Di D all’esame di questioni concernenti la determinazione del quantum debeatur.

11. Nella vetustà della causa, nel particolare andamento del processo fra primo e secondo grado e nella sostanziale novità della questione di merito sottesa al presente giudizio, il Collegio ravvisa, a mente del combinato disposto degli artt. 26, co. 1, c.p.a. e 96, co. 2, c.p.c., le eccezionali ragioni che consentono di compensare fra le parti le spese di ambedue i gradi di giudizio.