N. 00263/2011 REG.SEN.

N. 04498/1999 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4498 del 1999, proposto da:
A.S.L./3 di Foligno Gest.Liquidatoria della U.S.L. -Comunita' Montana Valnerina, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. L M e G T, con domicilio eletto presso Umberto Segarelli in Roma, via G.B. Morgagni 2/A;

contro

B G, costituito in giudizio;

nei confronti di

Regione Umbria eComune di Norcia, ognuno in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. UMBRIA - PERUGIA n. 00021/1999, resa tra le parti, concernente RICONOSCIMENTO RAPPORTO DI PUBBLICO IMPIEGO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 novembre 2010 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Tarantini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il ricorrente, sacerdote, chiedeva in primo grado l’accertamento del rapporto di pubblico impiego con le amministrazioni succedutesi nella gestione dell’Ospedale di Norcia affermando di avere svolto di fatto le mansioni di assistente religioso presso la suddetta struttura nella sua qualità di religioso .

Con la sentenza appellata, il Tar Umbria dava atto che l’Ordinario Diocesano aveva fornito il nominativo di due sacerdoti e che proprio per tale ragione, cioè per avere fornito due nominativi anziché uno solo, la USL non aveva regolarizzato il rapporto né con l’uno, né con l’altro, ma osservava nel contempo che le funzioni spirituali del sacerdote Giovanni B erano state di fatto svolte. Se era quindi da escludere che potesse ritenersi costituito il rapporto di pubblico impiego in quanto era mancata una intesa, il Tar riteneva che l’amministrazione non aveva fatto quanto poteva e doveva per uscire dalla situazione di stallo determinatasi.

Da quanto sopra il Tar traeva la ulteriore conclusione che esisteva un obbligo di provvedere a carico dell’amministrazione intendendosi per tale obbligo quello di coprire il posto di assistente religioso ancorchè di intesa con l’autorità ecclesiastica nonchè l’obbligo di assumere i provvedimenti volti a regolarizzare la situazione pregressa del B tenuto conto del servizio prestato de facto.

A seguito della sentenza del Tar la Ausl n. 3, con delibera n.400 del 16.7.1999, stabiliva di prendere atto della decisione ed, in parziale ottemperanza alla stessa, di procedere “alla copertura del posto di assistente religioso che dovrà svolgere le funzioni di assistenza spirituale ai pazienti negli ospedali di Norcia e di Cascia”. A tale riguardo con nota del 23.8.1999 prot. 17851 del Dirigente del Servizio personale della Ausl n.3 veniva fatta richiesta all’Arcivescovo di Spoleto di proporre il nominativo del religioso cui conferire l’incarico senza però ottenere alcuna risposta, né alcuna designazione diretta agli Ospedali di Cascia e Norcia.

Quanto a quella parte della sentenza che aveva dichiarato l’obbligo della amministrazioni intimate, per quanto di rispettiva competenza, di adottare “i provvedimenti necessari a regolarizzare la situazione pregressa, tenuto conto del servizio prestato de facto, nella misura consentita dalla legge”, l’Azienda, unitamente alla Gestione Liquidatoria della USL Comunità Montana della Valnerina, ha interposto l’odierno appello affidato a plurimi motivi ed in specie:

- inesistenza del silenzio rifiuto, mancando un obbligo di provvedere a carico della amministrazione atteso che l’art. 38 della legge n.833 del 1978 prevede una intesa che, come tale, non puo’ rendere dovuti i comportamenti di una delle parti;

- il giudice si sostituirebbe alla amministrazione nell’indicare pretese ed obblighi procedimentali per addivenire ad una intesa;

- carenza di interesse stante l’età del ricorrente che non esercita più per motivi di età con conseguente impossibilità di procedere ad una intesa per conferire l’incarico;

- impossibilità di individuare un obbligo a carico della Gestione Liquidatoria trattandosi di ente ormai soppresso;

- contraddittorietà della sentenza che, pur riconoscendo non essersi realizzata la intesa per fatti e comportamenti riferibili all’ordinario diocesano e pur escludendo pretese di carattere compensative o risarcitorie a carico della amministrazione conclude illogicamente affermando un obbligo di regolarizzare della situazione pregressa;

- prescrizione del credito vantato;

- difetto di contraddittorio nel giudizio di primo grado in quanto il ricorso introduttivo non era stato notificato all’ordinario diocesano.

L’appellato non si è costituito.

Sono state depositate ulteriori memorie difensive.

All’udienza del 19.11.2010 la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. Possono essere assorbite le eccezioni pregiudiziali avanzate in quanto l’appello nel merito è fondato .

Come rilevato dagli appellanti viene posto a carico delle Amministrazioni un dovere di attivazione insussistente in quanto non discendente dalla legge né da previsioni di carattere negoziale. La normativa posta dall’art. 38 della legge n.833 del 1978 impone, come presupposto per la attivazione del servizio di assistenza religiosa, il raggiungimento di una intesa tra la amministrazione e la Curia che nella specie è mancata per fatto dell’Ordinario religioso che richiedeva la nomina di due assistenti e non di uno solo, come consentito .

Quanto alla adozione dei provvedimenti necessari a regolarizzare la situazione pregressa statuita dalla sentenza appellata “..tenuto conto del servizio de facto nella misura consentita dalla legge” deve rilevarsi che nella specie sono completamente insussistenti gli indici rilevatori di un rapporto di fatto ed in specie di un rapporto di subordinazione gerarchica, e cioè la esclusività e continuità delle prestazioni, la osservanza di un orario di lavoro, la retribuzione in misura fissa e continuativa, l’inserimento del lavoratore nella struttura organizzativa dell’ente. La prestazione del sacerdote B era infatti del tutto saltuaria e per la sua natura di assistenza spirituale, non assimilabile in alcun modo a quella di un rapporto di pubblico impiego. Egli si recava nel’Ospedale di Norcia sporadicamente, solo quando veniva chiamato dai malati o dai loro familiari e non era soggetto ad alcun vincolo di orario ed ancor meno ad una qualche forma di vincolo gerarchico nei confronti della struttura ospedaliera.

Contrariamente a quanto sostenuto dal primo giudice, era quindi inconfigurabile alcun obbligo giuridico per le amministrazioni appellanti di regolarizzare la pregressa situazione del ricorrente.

3. In conclusione l’appello merita accoglimento e per l’effetto la sentenza appellata deve essere riformata, il ricorso in primo grado respinto.

4. In relazione alla peculiarità della vicenda spese ed onorari dei due gradi possono essere compensati.