Pubblicato il 26/05/2023

N. 05203/2023REG.PROV.COLL.

N. 08092/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8092 del 2022, proposto da
Innovatec Power S.r.l. in proprio e in Qualità di Mandataria del Costituendo Rti con Selettra Illuminazione Pubblica S.r.l. e Selettra Illuminazione Pubblica in proprio e in Qualità di Mandante del Costituendo Rti, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati D L, F S, F S M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Santa Teresa Lighting And Renewable Energy S.r.l. e Getec Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'avvocato Saverio Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Campi Salentina, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Domenico Mastrolia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sezione staccata di Lecce (Sezione Seconda) n. 01513/2022, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Santa Teresa Lighting And Renewable Energy S.r.l. e di Getec Italia S.p.A. e di Comune di Campi Salentina;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2023 il Cons. Diana Caminiti e uditi per le parti gli avvocati Sbrana, Marini, Sticchi Damiani e Mastrolia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con atto notificato in data 25 ottobre 2022 e depositato in pari data Innovatec Power S.r.l. in proprio e in qualità di Mandataria del costituendo RTI con Selettra Illuminazione Pubblica S.r.l. e tale seconda società, in proprio e in qualità di mandante del costituendo RTI, hanno interposto appello avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, sezione Seconda, 3 ottobre 2022 n. 1513, notificata il successivo 4 ottobre, con la quale, su ricorso proposto in via principale da Santa Teresa Lighting and Renewable Energy S.r.l. e Getec Italia S.p.A., quali componenti del costituendo RTI, si è annullata la determina del Comune di Campi Salentina n. 561 del 13.05.2022, recante aggiudicazione al raggruppamento guidato da Innovatec Power s.r.l. della “ Procedura aperta per selezione operatore economico qualificato (ESCO – ENERGY SERVICES COMPANIES) per l''affidamento di un appalto misto a prevalenza servizi di prestazione energetica garantita, gestione e manutenzione (EPC - ENERGY PERFORMANCE CONTRACT) di edifici da portare in classe nZeb e della Pubblica Illuminazione di proprietà dei Comuni partner del Progetto GROWS (Green Revolution of Wealth in Salento) E.L.EN.A. Contratto N. 2017-092.

LOTTO

1.

1.1. Si tratta della gara, suddivisa in quatto Lotti, riservata alle ESCo per la realizzazione degli investimenti del suindicato progetto GROWS, finanziato dalla Banca Europea degli Investimenti;
tale progetto, presentato dal Comune di Campi Salentina nella qualità di Capofila di altri 27 partner costituiti dai Comuni delle Province di Lecce, Brindisi e Taranto nell’ambito della misura comunitaria E.L.EN.A., è finalizzato a rilanciare la crescita di una vasta area del Salento in modo intelligente e sostenibile, ed in particolare a riqualificare ed efficientare molteplici edifici situati all’interno dei citati Comuni, diminuendo l’impatto ambientale e risparmiando risorse.

1.2. Il RTI composto dalle appellanti Innovatec Power Srl e Selettra Illuminazione Pubblica Srl (a seguire, anche “RTI Innovatec”), ha partecipato alla procedura su tutti e quattro i lotti messi a gara, aggiudicandoseli, mentre il RTI composto dalle appellate Santa Teresa Lighting and Renewable Energy S.r.l. (mandataria) e Getec Italia S.p.A. (mandante) (a seguire, anche “RTI Santa Teresa”) ha partecipato sui Lotti 1, 2 e 3, collocandosi al secondo posto in graduatoria.

1.3. Il Tar Puglia, Sezione distaccata di Lecce, ha accolto, con l’appellata sentenza n. 1513/2022, ritenendo fondato il secondo motivo di carattere assorbente, il ricorso proposto dal RTI Santa Teresa avverso l’aggiudicazione del Lotto n. 1, e, con le coeve sentenze nn. 1515/2022 e 1514/2022, oggetto dei distinti appelli rubricati al n. R.G. 2022/8093 e al n. 2022/8094, per l’identico motivo, i ricorsi rivolti avverso l’aggiudicazione dei lotti nn. 2 e 3, sul presupposto che la Società Innovatec Power, mandataria del RTI aggiudicatario, non possedesse il requisito di qualificazione SOA in cat. OS28, richiesto dal Disciplinare nell’ipotesi di partecipazione alla procedura evidenziale per tutti e quattro i lotti.

1.4. Infatti l’art. 14.2 del Disciplinare (Possesso di attestazione SOA), prevedeva che “ Ai sensi di quanto previsto dall’art. 84, c. 1 del D.Lgs. n. 50/2016 e s.m.i., i concorrenti dovranno essere in possesso di Attestazione di qualificazione, rilasciata da una SOA regolarmente autorizzata ed in corso di validità, per le seguenti categorie ”, prevedendo poi, in quattro distinte Tabelle, le attestazioni richieste ai concorrenti per la partecipazione a ciascuno dei quattro Lotti messi a gara in relazione alle diverse categorie di lavori, precisando in una quinta tabella, relativa alla partecipazione a tutti e quattro i lotti, il riferimento alla classifica V° per le opere in categoria OS28.

2. Pertanto il giudice di prime cure , avuto riguardo a tale previsione della lex specialis di gara, ha accolto il ricorso proposto dalla seconda graduata, ritenendo che il par. 14.2 del Disciplinare si dovesse interpretare nel senso di richiedere, a pena di esclusione, in caso di partecipazione del concorrente a tutti e quattro i lotti, il possesso di SOA OS28 in classifica V° (e non invece la qualificazione del concorrente per una quota di lavorazioni in OS28 pari alla somma di quelle stimate dalla lex specialis sui quattro Lotti, raggiungibile con il cumulo delle qualificazioni possedute ed eventualmente anche con l’incremento premiale);
di conseguenza, dal momento che la mandataria Innovate Power possedeva – secondo il primo giudice – una classifica per la categoria OS28 in classifica IV° bis, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, non raggiungendo la classifica V° neanche con l’aumento premiale di cui all’art. 61 comma 2 D.P.R. n. 207/2010. Trattandosi di una clausola immediatamente escludente, inoltre, essa avrebbe dovuto essere impugnata ab origine dal RTI Innovatec Power: da qui la declaratoria di inammissibilità del ricorso incidentale subordinatamente proposto dal RTI Innovatec per la denegata ipotesi di accoglimento del ricorso principale.

3. Parte appellante ha articolato, in quattro motivi, le seguenti censure avverso la sentenza appellata:

I) Illegittimità della sentenza impugnata nella parte in cui ha accolto il secondo motivo di ricorso senza esaminare le eccezioni di inammissibilità dello stesso, proposte da RTI Innovatec. Omessa pronuncia. Violazione del contraddittorio processuale e dei diritti di difesa dell’esponente. Violazione degli artt.1, 2 e 3 c.p.a. (effettività della tutela, giusto processo e dovere di motivazione), nonché degli artt. 24 e 111 Cost., degli artt. 6 e 13 Cedu e dell’art. 47 CDFUE. Violazione artt. 112 c.p.c.. riproposizione delle eccezioni preliminari non esaminate ex art. 101, c. 2, c.p.a..

II) Illegittimità della sentenza impugnata per avere ritenuto la mandataria Innovatec Power non qualificata nella categoria OS28 per tutti e quattro i lotti. Violazione del par. 16 del disciplinare di gara. Violazione degli artt. 83 e 84, d.lgs. n. 50 del 2016. Violazione art. 61, D.P.R. n. 207 del 2010. Difetto di motivazione e comunque motivazione apparente, perplessa, illogica. Violazione dei principi di contraddittorio e di giusto processo.

III) In via subordinata: Illegittimità della sentenza impugnata nella parte in cui ha dichiarato tardivo il ricorso incidentale. Violazione dell’art. 42 c.p.a. Motivazione perplessa, illogica. Travisamento dei fatti. Violazione del diritto di difesa e del diritto a una tutela effettiva. Riproposizione dei motivi di ricorso incidentale.

IV) In via ulteriormente gradata: Illegittimità della sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto che, in conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione, la S.A. dovrà effettuare le verifiche sul secondo classificato RTI Santa Teresa su tutti e tre i lotti impugnati. Violazione/falsa applicazione del disciplinare di gara, par. 14.2;
illogicità e irragionevolezza manifesta. Difetto di motivazione.

4. Si sono costituite le appellate società del costituendo il RTI Santa Teresa in data 28 ottobre 2022 instando per il rigetto dell’appello e depositando, il successivo 15 novembre 2022, articolata memoria difensiva, con la quale sono stati riproposti, ex art. 101 comma 2 c.p.a.. i motivi del ricorso di prime cure dichiarati assorbiti dal primo giudice.

5. Si è del pari costituito il Comune di Campi Salentina, illustrando le ragioni per le quali non si era proceduto nel corso della procedura evidenziale ad escludere il RTI odierno appellante, risultato poi aggiudicatario della procedura.

6. Le parti, in vista della discussione dell’appello in pubblica udienza, hanno prodotto articolate memorie difensive, ex art. 73 comma 1 c.p.a. instando nei rispettivi assunti.

6.1. In particolare il Comune di Campi Salentina, nel rimettere a questo Consiglio di Stato la decisione sull’appello principale, ha concluso per l’infondatezza delle censure del ricorso di prime cure , assorbite nella sentenza appellata e riproposte ex art. 101 comma 2 c.p.a. dal RTI Santa Teresa, rinviando, quanto all’ultimo motivo di tale ricorso, alle controdeduzioni redatte dalla Commissione di gara, oggetto di deposito in prime cure .

6.2. Il RTI appellante, oltre ad insistere nell’accoglimento dell’appello, ha eccepito la tardività della riproposizione ad opera del RTI Santa Teresa dei motivi rimasti assorbiti nella sentenza di prime cure , sulla base del rilievo che gli stessi avrebbero dovuto essere proposti nella memoria di costituzione, laddove sono stati per contro riformulati soltanto nel secondo scritto difensivo;
eccezione sulla quale il RTI Santa Teresa ha controdedotto nella memoria di replica.

7. La causa è stata trattenuta in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 26 gennaio 2023.

DIRITTO

8. In limine litis , al fine di delimitare il thema decidendum del presente giudizio, va delibata l’eccezione, proposta da parte appellante con la memoria ex art. 73 comma 1 c.p.a., di inammissibilità, rectius irricevibilità, delle doglianze formulate in prime cure dal RTI Santa Teresa e rimaste assorbite, riproposte in questa sede ex art. 101 comma 2 c.p.a., fondata sul rilievo che le stesse sarebbero state avanzate soltanto con il secondo scritto difensivo e non con la memoria di costituzione.

8.1. La stessa è infondata.

Ed invero l’art. 101 comma 2 c.p.a. al riguardo precisa che “ si intendono rinunciate le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado che non siano state espressamente riproposte nell’atto di appello o, per le parti diverse dall’appellante, con memoria depositata a pena di decadenza entro il termine per la costituzione del giudizio ”.

Pertanto quel che rileva, ai sensi della richiamata norma, è che le domande, ovvero anche i motivi di ricorso, e le eccezioni assorbite in prime cure siano proposte a cura di parte appellata a pena di decadenza entro il termine per la costituzione in giudizio ex art. 46 c.p.a. , ovvero vertendosi nella fattispecie de qua sul rito appalti, entro il termine dimezzato, ex art. 119 comma 2 e 120 comma 3 c.p.a., di trenta giorni dalla notifica dell’appello, avvenuta in data 25 ottobre 2022 e con il primo scritto in cui sono effettivamente articolate le difese;
a ciò consegue la ritualità e tempestività della riproposizione avvenuta con la memoria depositata in data 14 novembre 2022, non rilevando la circostanza che in precedenza il RTI avesse prodotto, in data 28 ottobre 2022, un atto di costituzione, trattandosi di costituzione di mero rito, senza articolazione di alcuna difesa, “ con ampia ed espressa riserva di illustrare le proprie ragioni in future memorie nonché di proporre appello incidentale ”.

Non pertinente appare pertanto il richiamo effettuato da parte appellante con la memoria di replica al precedente di questa sezione Cons. Stato, Sez. V, 6 settembre 2022, n. 7742, laddove si è stabilito che

“ Occorre, sul punto, considerare che l’art. 101, comma 2 cod. proc. amm. prescrive, ai fini della riproposizione, relativamente alle “parti diverse dall’appellante”, delle “domande” e delle “eccezioni” dichiarate “assorbite” (o, comunque, “non esaminate”) nella sentenza di primo grado, l’onere di formalizzazione “con memoria depositata a pena di decadenza entro il termine per la costituzione in giudizio” (e, segnatamente, nel termine di “sessanta giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notificazione del ricorso: cfr. art. 46, comma1, cod. proc. amm., applicabile anche nella fase di gravame).

Importa precisare che la “memoria” in questione – in quanto non semplicemente preordinata alla articolazione delle difese, ma alla definizione, necessariamente liminare ed incipitaria, del thema decidendum – rappresenta, di là dalla sua tempestività (non a caso presidiata dalla attitudine decadenziale del relativo termine), il primo atto difensivo, nella logica del principio di concentrazione che connota la perimetrazione, anche ai fini del contraddittorio tra le parti e tra le parti ed il giudice, la perimetrazione (e l’ambito) della concreta materia del contendere (cfr., per analogo principio, Cass. SS.UU., 21 marzo 2019, n. 7940 e Id., 9 novembre 2021, n. 32650).

Nel caso di specie, la memoria depositata il 25 ottobre 2021, al quale la riproposizione dell’eccezione risulta affidata, è, sotto duplice e concorrente profilo, inidonea, sia in quanto non corrispondente al primo atto difensivo (la memoria di costituzione in giudizio è stata depositata il 31 dicembre 2020), sia in quanto, in ogni caso, tardiva ”.

Ciò in quanto, come innanzi osservato, il primo atto difensivo depositato da parte appellata costituisce una memoria di costituzione di mero rito , presentata con espressa riserva di articolazione delle difese nel successivo scritto difensivo, inidonea pertanto alla delimitazione del thema decidendum ;
né si può ritenere che la parte sia decaduta solo perché si era riservata di articolare le proprie difese con successiva memoria, poi depositata nei termini di rito.

9. Ciò posto, venendo alla disamina dei motivi di appello, il collegio precisa che esaminerà gli stessi nell’ordine indicato da parte appellante in senso vincolante per il giudice, secondo quanto evidenziato nel noto arresto di cui alla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 5 del 2015, avendo la medesima parte, con il primo motivo di appello riproposto l’eccezione di carattere preliminare di inammissibilità del ricorso di prime cure – da esaminarsi pertanto prioritariamente – e formulato il terzo e quarto motivo expressis verbis solo in via subordinata rispetto ai precedenti motivi, graduando pertanto espressamente le censure e non limitandosi ad una mera enumerazione delle stesse.

10. Con il primo motivo il RTI Innovatec lamenta l’erroneità della sentenza di prime cure sulla base del rilievo che il Tar avrebbe omesso di esaminare e quindi di accogliere l’eccezione, da essa formulata nel corso del giudizio, di inammissibilità del secondo motivo di ricorso, delibato ed accolto.

Segnatamente parte appellante assumeva nel corso del giudizio di prime cure di essere senza dubbio in possesso della SOA OS 28 per la classifica richiesta dal Disciplinare per i Lotti 1, 2 e 3, oggetto dell’impugnativa avversaria, mentre l’eccepito (e a suo dire insussistente) difetto di qualificazione sarebbe “scattato” solo per effetto della sua partecipazione anche al Lotto n.