Pubblicato il 07/11/2018

N. 06299/2018REG.PROV.COLL.

N. 06895/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6895 del 2018, proposto da
Ge Medical Systems Italia S.p.A in proprio e quale mandataria costituendo Raggruppamento temporaneo di imprese con Hc - Hospital Consulting S.p.A e Siemens S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli Avvocati A L e M M, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti e domicilio fisico presso lo studio A L (Origoni &
Partners) in Roma, via delle Quattro Fontane, 20;

contro

Società Regionale per la Sanità S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocato L D B, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti;

nei confronti

Azienda Sanitaria Locale Caserta, Consorzio Tecnologie Campane non costituiti in giudizio;
Tecnologie Sanitarie S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocato V V, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti e domicilio fisico presso il suo studio in Roma, via Sabotino 2/A;

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Prima) n. 3063/2018, resa tra le parti, non notificata, nel ricorso proposto per l’annullamento, con riferimento al lotto 2, della determinazione del Direttore Generale n. 5 del 29 gennaio 2018, comunicata via PEC in pari data ex art. 76 del d.lgs. n 50 del 2016, con cui sono stati aggiudicati i lotti 1,2, 4 e 5 della gara indetta da So.re.sa. per l'affidamento “ dei servizi integrati per la gestione e gestione e la manutenzione delle apparecchiature biomediche (S.I.G.M.A.) delle aziende del sistema sanitario della Regione Campania ”, nonché dell'intera procedura e, segnatamente, dei verbali delle sedute pubbliche e riservate della Commissione e del Seggio di Gara, in particolare, dei verbali della Commissione da nn. 1 a 13, della determina di nomina della Commissione del direttore generale n. 128 del 16 giugno 2017, nonché della delibera del Consiglio di Amministrazione del 15 giugno 2016 di designazione dei componenti, nonché di tutti gli atti connessi, presupposti e consequenziali, e, segnatamente del Bando, Disciplinare, del Capitolato tecnico;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Tecnologie Sanitarie S.p.A. e della Società Regionale per la Sanità S.p.A;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2018 il Cons. Solveig C e uditi per le parti gli Avvocati A L e E B su delega dell’Avvocato L D B e G C su delega dell’Avvocato V V;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in appello, indicato in epigrafe, la GE espone, in premessa, di essere uno dei principali operatori del mercato della manutenzione delle apparecchiature biomedicali e di aver partecipato a tre dei lotti messi in gara da So.re.Sa per l’affidamento del servizio manutenzione delle apparecchiature biomedicali delle aziende ospedaliere della regione Campania, e specificatamente, presentando offerta per il lotti 2 e 3 in RTI con HC e per il lotto 5 in RTI con HC e Siemens.

Vale precisare sin d’ora che, quanto al lotto 5, esso costituisce oggetto di autonoma impugnativa da parte di Ge, mentre HC ha proposto altro gravame avente cumulativamente più lotti;
tali controversie trovano contestuale esame dinanzi a questo Consiglio.

La gara era indetta con bando GURI del 13 marzo 2017 ed in GUUE il 25 febbraio 2017 a seguito di determinazione di So.re.Sa n. 31 del 21 febbraio 2017 per un importo complessivo di euro 98.192.704;
era previsto il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e la modalità di assegnazione del punteggio tecnico ed i relativi sub criteri erano specificati a pag. 42 del disciplinare.

Con riguardo al giudizio che occupa, la GE si duole che RTI EBM-Higea e TECNOLOGIE SANITARIE S.P.A. (TS)-CTC si siano aggiudicati rispettivamente i lotti 5 e 2 per quanto d’interesse, notando, tuttavia, che per i diversi lotti, nonostante i numerosi partecipanti, RBM e TS siano risultati concorrenti prevalenti.

Con il ricorso introduttivo del giudizio, la GE censurava:

1 – le modalità seguite dalla Commissione per l’attribuzione del punteggio tecnico discrezionale e la violazione della collegialità;

2 – la violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara;

3 – la violazione del principio di imparzialità e terzietà dei membri della Commissione.

Il giudice di primo grado ha respinto il ricorso con una sentenza resa in forma semplificata con le motivazioni che seguono.

A - Quanto al primo motivo:

- la Commissione non avrebbe abdicato allo scrutinio delle offerte dei concorrenti, ma si sarebbe limitata, in ossequio ai principi di economicità e celerità che notoriamente contraddistinguono le procedure di evidenza pubblica a richiamare pregresse valutazioni concernenti l’apprezzamento delle caratteristiche qualitative delle offerte dei concorrenti con la riserva di valutare nel merito l’eventuale sussistenza di vizi di contraddittorietà, disparità di trattamento, irragionevolezza, illogicità o manifesta erroneità delle valutazioni, in tale senso deporrebbe il verbale n. 10 del 20 ottobre 2017 relativo al lotto 2 da cui emerge “ che la commissione si è limitata a prendere atto della parziale sovrapponibilità, non già delle offerte tecniche nel loro complesso, ma solo “dell’approccio metodologico e delle migliorie proposte, in relazione ai parametri e ai sub-criteri oggetto di valutazione” senza abdicare in alcun modo allo scrutinio del merito delle offerte presentate dai concorrenti”” ;

- in assenza di profili di irragionevolezza il giudizio della commissione è insindacabile;

- la disciplina di settore e la lex specialis di gara non vietano ai commissari di esprimere una valutazione concorde, né di pervenire ad essa attraverso una condivisione collegiale dell’apprezzamento da svolgere che, a sua volta, conduca a giudizi individuali omogenei.

B - Quanto al secondo motivo:

- benché il disciplinare di gara prevedesse all’art. 19.2 l’obbligo della Commissione di procedere allo sblocco delle “buste tecniche” collocate a sistema (trattandosi invero di procedura telematica) e alla constatazione della documentazione ivi contenuta, la censura relativa alla mancata verbalizzazione della fase di apertura in seduta pubblica sarebbe infondata in punto di fatto, in quanto nel verbale n.1 del 24 luglio 2017 la Commissione di aggiudicazione dava atto di essersi riunita al fine proprio di procedere allo sblocco in seduta pubblica della documentazione tecnica prodotta dai partecipanti, alla presenza dei rappresentanti delle ditte interessate i cui nominativi venivano annotati nel foglio “registrazione presenze” (sottolineando che tra questi ultimi figura anche un rappresentante della società ricorrente).

C – Quanto al terzo motivo:

- sarebbe, altresì, infondata la dedotta violazione degli obblighi di segnalazione e di apprezzamento delle situazioni potenzialmente incidenti sulla legittimità dell’atto di nomina con riguardo all’ing. F S, Direttore U.O.C. Tecnologie Informatiche dell’A.S.L. Napoli 2 Nord, che ha avuto in passato esperienze professionali con l’impresa concorrente Elettronica Bio Medicale;
nonché all’ing. M B, Direttore U.O.C. Servizio Tecnico Area Nord dell’A.S.L. Napoli 3 Sud, ha un figlio (ing. A B) che in passato ha svolto attività lavorativa presso la predetta società Elettronica Bio Medicale fino al mese di novembre 2016, poiché i fatti evocati avrebbero semmai potuto comportare una causa di astensione facoltativa.

Avverso la sentenza di primo grado propone, dunque, appello la GE, capovolgendo l’ordine dei motivi come di seguito esposto:

I – error in iudicando in relazione al terzo motivo di ricorso: violazione del principio di imparzialità e terzietà dei membri della Commissione;
illegittimità della composizione della Commissione;
violazione e falsa applicazione degli artt. 11, cod.proc.civ., per infrapetiziaone, dell’6- bis , l. n 241 del 1990, degli artt. 42 e 77 del d.lgs. n. 50 del 2016, dell’art. 7 del d.P.R. n. 62 del 2013, dell’art.51 cod.proc.civ, dell’art. 97 Cost.;
violazione dei principi di imparzialità e di buon andamento;
eccesso di potere per difetto di istruttoria, sviamento;

II. error in iudicando in relazione al primo motivo di ricorso, sulla violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara;
violazione degli artt. 19.2. e 19.3. del disciplinare, dell’art. 78 del codice dei contratti e delle Linee Guida dell’ANAC n. 5;

III. error in iudicando in relazione al secondo motivo di ricorso, sulle modalità seguite dalla Commissione per l’attribuzione del punteggio tecnico discrezionale e sulla violazione del principio di collegialità, violazione e falsa applicazione dell’art. 18.1 del Disciplinare, degli artt. 77 e 78 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 84 del d.lgs. 163 del 2006, dell’art. 97 Cost. e dei principi di trasparenza, imparzialità e buon andamento.

La GE chiede, dunque, l’annullamento della sentenza di primo grado e, conseguentemente degli atti di gara, concludendo per l’illegittimità dell’intera procedura, in via prioritaria per l’alterazione delle regole di imparzialità relative alla composizione della Commissione e, di poi, per gli ulteriori vizi attinenti alla pubblicità della procedura ed all’attribuzione dei punteggi.

Si è costituita la So.Re.Sa. s.p.a., eccependo, in via preliminare, l’inammissibilità del primo ordine di censure, poiché la GE non avrebbe chiesto la sostituzione dei componenti della Commissione, così sostanzialmente facendo acquiescenza alle nomine ed ancora, non avrebbe notificato il ricorso ai commissari da intendersi quali controinteressati. Nel merito ha controdedotto sui singoli motivi.

Si è costituita, altresì, la controinteressata, TS, riproponendo, in via preliminare, l’eccezione di inammissibilità non esaminata dal primo giudice, relativa alla carenza di interesse in capo all’appellante per mancanza della c.d. prova di resistenza.

Ulteriormente ha evidenziato che, in data 28 febbraio 2018 è intervenuta la stipulazione della convenzione-quadro relativa al lotto n. 3 tra Tecnologie Sanitarie e So.re.sa., mentre, in data 23 maggio 2018, è stata stipulata la convenzione relativa al lotto 2. Successivamente, le suddette convenzioni sono state attuate ed eseguite tramite gli ordinativi di fornitura presso l’