Pubblicato il 02/11/2018

N. 06219/2018REG.PROV.COLL.

N. 08816/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8816 del 2012, proposto da
P T, rappresentata e difesa dall'avvocato F S, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via G.G. Belli 39;

contro

Comune di Napoli, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati G D, B R, con domicilio eletto presso lo studio Gianmarco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II n.18;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Quarta) n. 02211/2012, resa tra le parti, concernente diniego permesso di costruire in sanatoria

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Napoli e di Comune di Napoli in persona del Legale Rapp.Te pro tempore;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 settembre 2018 il Cons. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti gli avvocati Domenico Iaria in delega di B R.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. È appellata la sentenza del Tar Campania, sez. quarta, n. 2211/2012 di reiezione del ricorso proposto dalla sig.ra P T avverso il diniego opposto dal comune di Napoli sull’istanza di condono avente ad oggetto l’immobile di proprietà sito in via S.Maria delle grazie n. 4 Napoli.

Cumulativamente la ricorrente aveva proposto azione d’accertamento del silenzio assenso sull’istanza di condono presentata nel 1986 nonché, con motivi aggiunti, domanda d’annullamento dell’ordinanza di demolizione adattata dal Comune.

2. Richiamato e fatto proprio l’indirizzo giurisprudenziale consolidato – a mente del quale in tema di condono edilizio, il silenzio-assenso previsto dall'art. 35 della legge n. 47 del 1985 non si forma per il solo fatto dell'inutile decorso del termine indicato da tale norma (ventiquattro mesi dalla presentazione dell'istanza) e del pagamento dell'oblazione, senza alcuna risposta del Comune, ma occorre altresì la prova della ricorrenza dei requisiti soggettivi ed oggettivi stabiliti dagli art. 31 ss. della stessa legge – il Tar ha respinto il ricorso sul rilievo che, alla data del 12.5.2001, giorno del sopralluogo congiunto, l’opera abusiva non era ancora ultimata entro il termine prescritto dalla legge del 1° ottobre 1983 per poter fruire del condono.

3. Appalla la sentenza la sig.ra P T. Resiste il comune di Napoli.

4. Alla pubblica udienza del 27.09.2018 la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.

5. Con il primo motivo d’appello, l’appellante lamenta l’errore di giudizio in cui sarebbero incorsi i giudici di prime cure nell’omettere di verificare l’avvenuta ultimazione delle opere abusive al rustico entro il termine del 1° ottobre 1983.

L’atto di compravendita dell’11.01.1995, depositato in giudizio, darebbe conto, secondo l’appellante, dell’entità e della natura delle opere effettivamente realizzate, come espressamente indicate nell’istanza di rilascio del condono edilizio presentata nel 1986.

6. Il motivo è infondato.

6.1 Il motivo d’appello si fonda in fatto sulla rilevanza dirimente dell’atto di compravendita stipulato dalla ricorrente l’11.01.1995 nel quale è descritta la consistenza strutturale dell’immobile compravenduto, ivi incluso il locale sottotetto già frazionato ed adibito ad autonoma unità abitativa.

Il dato documentale, fondante il motivo, è però radicalmente smentito dal sopralluogo effettuato dal tecnico del Comune in contraddittorio con la parte, dal quale si evince che, alla data del 12.5.2001, le opere non erano ancora ultimate, ben oltre dunque il termine ultimo, previsto all’art. 31 l.n. 47/1985, del 1° ottobre 1983.

6.2 Mette conto ribadire che l'accoglimento della domanda di condono edilizio per silentium , ossia la formazione del provvedimento abilitativo tacito per effetto del silenzio-assenso, può aver luogo solo ove la domanda a tal fine presentata dal privato possieda i presupposti sostanziali per essere accolta, tra i quali rientra anche la dimostrazione del requisito relativo al tempo di ultimazione dei lavori.

L'art. 35, comma 12, l. n. 47/1985, riguardante il silenzio-assenso sulla domanda di condono, non trova applicazione allorquando sia accertato, come nel caso in esame, che l'abuso edilizio risalga a dopo il 1º ottobre 1983, indicato dall'art. 31 della l. n. 47/1985 come termine ultimo entro il quale dovevano essere realizzate le opere ammesse al primo condono edilizio.

6.3 Né in contrario rileva l’asserita ultimazione al rustico delle opere.

6.4 La distinzione tra ultimazione a rustico e completamento funzionale, come richiesto dall'art. 31, comma 2, l. 28 febbraio 1985 n. 47, va verificata in concreto e non in astratto: in fase di sopralluogo, s’è accertata la reale situazione di fatto in cui versava l’immobile, sicché, lungi dall’essere dirimente il " nomen iuris" conferito dalla parte, rileva unicamente il dato oggettivo dei lavori effettivamente intrapresi entro quella data (cfr., in termini, fra le tante, Consiglio di Stato, sez. V, 18 dicembre 2002, n. 7021).

7. Con il secondo motivo d’appello, si censura l’errato scrutinio del motivo d’impugnazione sul difetto di partecipazione al procedimento che ha dato stura al diniego impugnato.

8. Il motivo è infondato.

8.1 Il diniego di sanatoria è atto vincolato. A corollario, discende che la mancata comunicazione del preavviso di diniego, in applicazione dell' art. 21 octies , comma 2, primo periodo, l. n. 241 del 1990, non produce effetti vizianti ove il Comune – come nel caso in esame – non avrebbe potuto emanare provvedimenti diversi da quelli in concreto adottati (cfr., Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 10 maggio 2012 n. 2714).

8.2 In conformità all’indirizzo giurisprudenziale qui condiviso, il diniego di condono è atto vincolato, conclusivo del procedimento iniziato ad istanza di parte e, conseguentemente, non deve essere necessariamente preceduto dalla comunicazione del preavviso di diniego (cfr., Consiglio di Stato, sez. IV, 6 luglio 2012 n. 3969;
Id., sez. IV 18 settembre 2012 n. 4945).

9. Conclusivamente l’appello deve essere respinto.

10. Le spese di lite del presente grado di giudizio, come liquidate in dispositivo seguono la soccombenza.