Pubblicato il 22/06/2018

N. 03858/2018REG.PROV.COLL.

N. 01980/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1980 del 2018, proposto da -OMISSIS-, -OMISSIS-, rappresentati e difesi dall'avvocato S L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Salute, in persona del Ministro pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

della sentenza n. -OMISSIS-del TAR per il Lazio – sede di Roma, Sezione Terza Quater, con la quale è stato dichiarato inammissibile il ricorso proposto ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a. e volto al conseguimento di una dichiarazione di illegittimità del silenzio serbato sulla domanda di accesso alla transazione per risarcimento danni, validata in via definitiva in data 16.01.2010, e all’accertamento dell’obbligo di provvedere in relazione alla medesima domanda.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2018 il Cons. Umberto Maiello e uditi per le parti gli avvocati Luciana Letizia su delega di S L;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con istanza del 16.01.2010 gli appellanti – nella qualità di eredi di -OMISSIS-, già attore in sede in sede civile contro il Ministero della Salute per il risarcimento dei danni subiti – avevano manifestato al Ministero della Salute l’intenzione di aderire alla procedura per la definizione transattiva delle controversie pendenti ai sensi e per gli effetti delle leggi n. 222 e 244 del 2007.

Il procedimento introdotto con la suindicata domanda non si è concluso.

Da qui l’azione ex artt. 31 e 117 c.p.a. promossa inizialmente dinanzi al TAR Lombardia e definitivamente riassunta, all’esito della pronuncia resa su regolamento per competenza dal Consiglio di Stato con ordinanza n. -OMISSIS-, dinanzi al TAR del Lazio che, però, con la sentenza qui gravata ha dichiarato inammissibile il ricorso.

Segnatamente, il giudice di prime cure ha dichiarato il ricorso inammissibile “per la natura negoziale e non amministrativa dell’anelato atto sostanziale (id est, la transazione)” essendo il mezzo spiegato posto a tutela di un diritto soggettivo e “… inequivocabilmente diretto non ad accertare l’esistenza in capo alla p.a. dell’obbligo di adottare un provvedimento autoritativo e unilaterale a consistenza tipicamente amministrativa, quanto piuttosto a concludere una vera e propria transazione”.

Avverso la suddetta sentenza, con il gravame in epigrafe, gli appellanti hanno articolato i seguenti motivi di gravame:

1) la domanda dei ricorrenti non sarebbe affatto diretta a concludere un accordo transattivo ovvero a promuovere la formazione del consenso sul contratto da stipulare con la P.A. ma sarebbe volta solo a sollecitare la medesima P.A. a fornire, tramite l’esercizio del potere che gli è proprio, le condizioni per accedere alla stipula delle transazioni;

2) la disciplina di riferimento, per come integrata dalla normativa regolamentare, complessivamente vista e sinteticamente richiamata, porrebbe in capo alla P.A. un vero e proprio dovere di esperire un procedimento amministrativo ad evidenza pubblica diretto a:

- individuare i soggetti a cui il Ministero della Salute deve proporre gli schemi transattivi tra coloro che hanno presentato le domande di adesione alle “transazioni”;

- verificare il possesso dei requisiti in capo ad essi;

- determinare l’importo oggetto della “transazione” da proporre e stipulare successivamente;

3) l’inammissibilità del ricorso avverso il silenzio determinerebbe un vuoto di tutela per il cittadino interessato al provvedimento favorevole della P.A.

L’Amministrazione intimata non si è costituita in giudizio.

La questione qui dedotta è già nota alla Sezione che, proprio di recente, si è pronunciata su una fattispecie del tutto analoga, affermando i principi di seguito trascritti, e qui integralmente richiamati, siccome tuttora condivisi (cfr. CdS, Sezione Terza, n. 3512 dell’11.6.2018).

“….La sentenza, nel dichiarare inammissibile il ricorso, contiene o comunque implica una statuizione sostanzialmente declinatoria della giurisdizione nella misura in cui essa afferma che la situazione giuridica soggettiva fatta valere dall’odierno appellante, qualificata come di diritto soggettivo, non sarebbe tutelabile con l’azione contro il silenzio-inadempimento.

4.4. Si tratta, infatti, di statuizione che, ancorché non espressamente, deve ritenersi, sul piano di una interpretazione sostanziale del dictum giudiziale conforme al principio di una tutela giurisdizionale piena ed effettiva, nella sua essenza declinatoria della giurisdizione, in virtù del consolidato orientamento secondo cui, poiché la giurisdizione si determina in base alla natura delle situazioni giuridiche soggettive di cui si invoca tutela, allorché il rapporto giuridico sottostante al silenzio involga posizioni di diritto soggettivo, è inammissibile il ricorso proposto, ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a., al fine di accertare l’illegittimità dell’inadempimento della pubblica amministrazione.

4.5. Il difetto di giurisdizione relativo al rapporto sostanziale non può, infatti, essere aggirato attraverso l’istituto del silenzio-inadempimento, perché la disposizione meramente processuale che ne prevede la tutela non fonda, ma presuppone la giurisdizione del giudice amministrativo (Cons. St., sez. V, 8 maggio 2018, n. 2751).

4.6. È quindi evidente, ad avviso del Collegio, che il primo giudice, nel dichiarare inammissibile il ricorso, ha inteso logicamente, e inevitabilmente, dichiarare il proprio difetto di giurisdizione.

5. Orbene, ciò premesso, deve affermarsi in questa materia, contrariamente all’avviso espresso dal primo giudice, la giurisdizione del giudice amministrativo, in applicazione dei principî delineati dalla Corte regolatrice della giurisdizione che, cassando l’orientamento assunto in precedenza da questo stesso Consiglio di Stato (v., tra le altre, Cons. St., sez. III, 22 aprile 2015, n. 2239 o, per la sentenza capostipite di tale orientamento, Cons. St., sez. III, 22 aprile 2015, n. 1501), ha evidenziato che «in tema di danni da emotrasfusione, il rifiuto opposto dalla P.A. all’istanza di transazione del danneggiato non incide sul diritto soggettivo al risarcimento, ma sull’interesse all’osservanza della normativa secondaria concernente la procedura transattiva, sicché l’impugnazione del diniego non rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, ma in quella del giudice amministrativo» (Cass., Sezioni Unite, 3 febbraio 2016, ord. n. 2050 nonché, più di recente, Cassazione civ., sez. un., 21 febbraio 2018, ord. n. 4233).

5.1. Tali principî debbono trovare applicazione anche nel caso in esame, in cui il ricorrente si duole dell’inerzia della pubblica amministrazione in ordine all’istanza presentata, concernente la procedura per la definizione transattiva delle controversie pendenti, in quanto anche in questa ipotesi egli fa valere una situazione che, secondo la ricostruzione delle procedure qui in esame effettuata dalla Suprema Corte, si configura quale interesse legittimo alla corretta conclusione della procedura, con la conseguente possibilità di esperire anche l’azione prevista dagli artt. 31 e 117 c.p.a.

5.2. La normativa legislativa e regolamentare che disciplina la fattispecie ha una struttura non compatibile con una ricostruzione in termini di pura attività privatistica (governata dal principio di libertà contrattuale), atteso che è intervenuto un decreto attuativo ministeriale che regolamenta il potere di transazione, facendo risaltare profili attratti alla sfera pubblicistica.

5.3. Una tale procedimentalizzazione del potere – ulteriormente confermata dal D.M. 28 aprile 2009 n. 132 e dal D.M. 4 maggio 2012, che hanno determinato le modalità attuative per la stipulazione degli atti di transazione con l’individuazione dei presupposti per la stipulazione e dei criteri di valutazione delle diverse fattispecie, la previsione di termini per la presentazione delle domande, della modulistica e della documentazione da allegarsi, ed un’articolata disciplina del procedimento amministrativo, degli importi e di ogni altra condizione e modalità riguardante i moduli transattivi per ciascuna classe di danneggiati – comporta l’applicabilità dei principî proprî dell’attività pubblicistica e delle previsioni in materia di termine del procedimento e silenzio previste dalla l. n. 241 del 1990 e dal codice del processo amministrativo.

5.4. In definitiva, ancorché non sussista un obbligo giuridico della pubblica amministrazione di aderire ad un’istanza di transazione, sussiste tuttavia una posizione soggettiva di interesse legittimo al rispetto del procedimento delineato dal legislatore ed all’emanazione di un provvedimento espresso, con il quale il Ministero della Salute si determini in ordine alla definizione della procedimento amministrativo attivato dall’interessato (v. sul punto, anche di recente, T.A.R. per la Lombardia, sede di Milano, 30 maggio 2018, n. 1371).

5.5. Spetterà al giudice di prime cure, in sede di rinvio, verificare se tale procedimento sia stato o meno regolarmente concluso o se sussista una inerzia della pubblica amministrazione, inerzia tanto più biasimevole, e meritevole di tutela anche nella forma dell’azione contro il silenzio, quanto più si consideri che la Corte europea dei diritti dell’uomo a più riprese – v., da ultimo, la sentenza del 14 gennaio 2016, ric. 68060/12, D.A. e autres c. Italia – ha stigmatizzato le disfunzioni sistemiche dell’ordinamento italiano nel risarcire i soggetti danneggiati da vaccinazioni obbligatorie, emotrasfusioni ed emoderivati infetti.

6. Da quanto esposto discende che, sussistendo pienamente la giurisdizione del giudice amministrativo negata invece dal primo giudice in base all’assunto secondo cui l’azione contro il silenzio sarebbe inammissibile perché volta a tutelare una posizione di interesse legittimo, la sentenza, che ha negato la sussistenza di tale giurisdizione, debba essere annullata, ai sensi dell’art. 105, comma 1, c.p.a., con rinvio della causa al primo giudice.

6.1. Le parti, ai sensi dell’art. 105, comma 3, c.p.a., dovranno riassumere il processo avanti al Tribunale amministrativo per il Lazio, sede di Roma, con ricorso notificato entro il termine perentorio di novanta giorni decorrenti dalla notificazione o, se anteriore, dalla comunicazione della presente sentenza..”.

Le spese del doppio grado del giudizio, attese le oscillazioni giurisprudenziali in ordine alla sussistenza della giurisdizione su tale tipo di domande, possono essere interamente compensate tra le parti.

Il Ministero della Salute, comunque soccombente sul piano processuale, deve essere condannato a rimborsare in favore dell’odierno appellante il contributo unificato richiesto per la proposizione del ricorso in primo e in secondo grado.