N. 00635/2013REG.PROV.COLL.

N. 04062/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4062 del 2012, proposto da
Regione Campania, in persona del Presidente pro tempore della Giunta regionale, rappresentata e difesa dall'avv. L B dell’Avvocatura regionale, con domicilio eletto presso la stessa in Roma, via Poli, 29;

contro

Circolo Nautico Lazzarulo s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati M S e L L, con domicilio eletto presso il primo in Roma, viale Parioli, 180;
Commissario ad acta Pisacane Barbara, Lega Navale Italiana - Delegazione di Acciaroli;

nei confronti di

Comune di Pollica, Del Sorbo Ruben, Autorità portuale di Salerno;
R S, rappresentato e difeso dagli avvocati Felice Laudadio e Ferdinando Scotto, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via Alessandro III, n. 6;

per la riforma della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - SEZ. STACCATA DI SALERNO, SEZIONE II, n. 01877/2011, resa tra le parti, concernente rilascio di concessione demaniale marittima;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Circolo Nautico Lazzarulo e del signor R S;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 gennaio 2013 il Cons. Gabriella De Michele e uditi per le parti gli avvocati Panariello per delega dell'avvocato Buondonno, Lentini e Laudadio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Salerno. Sez. II, n. 1877/11 del 19 novembre 2011 (che non risulta notificata) è stato dichiarato improcedibile il ricorso proposto dal Circolo Nautico Lazzarulo s.p.a. avverso i verbali della Conferenza di Servizi in data 25 ottobre 2002 e della riunione del 24 marzo 2009, nonché avverso la nota della Regione Campania del 23 settembre 2009 ed il preavviso di rigetto comunicato con nota n. 954025 del 14 novembre 2008, con riferimento al richiesto rilascio di una concessione demaniale, che secondo la parte ricorrente avrebbe dovuto ritenersi tacitamente assentita. Quanto sopra, nell’ambito di una complessa vicenda, iniziata con istanza di concessione demaniale da parte del citato Circolo Nautico, nell’ambito del porto di Acciaroli, sito nel Comune di Pollica. Tale concessione era stata poi rilasciata – in esito ad una prima fase contenziosa, conclusa con ordinanza cautelare favorevole, confermata in appello – in data 6 agosto 2009 ad opera del commissario ad acta nominato dal predetto giudice, con successivo reclamo al riguardo proposto dalla Regione Campania (reclamo ritenuto inammissibile e respinto dal Tribunale amministrativo con ordinanza n. 37/10 del 15 gennaio 2010) ed opposizione di terzo del signor S R, titolare di una concessione demaniale in parte coincidente con l’area, oggetto del nuovo titolo concessorio.

L’ammissibilità dell’opposizione di terzo in rapporto al cosiddetto giudicato cautelare e la fondatezza delle ragioni del controinteressato pretermesso erano riconosciute in sede giurisdizionale (Cons. Stato, VI, ordinanza collegiale n. 115/10 del 9 aprile 2010), con finale declaratoria di “improduttività di effetti nella sfera giuridica del signor Schiavone” della pronuncia cautelare del Tribunale amministrativo della Campania n. 57/09, come confermata dall’ordinanza del Consiglio di Stato n. 1590/09. Successivamente la citata Regione, con atto n. prot. 66734 del 6 settembre 2010, disponeva la revoca parziale della concessione rilasciata dal Commissario ad acta , stralciando dalla stessa due locali già concessi allo Schiavone e disponendone l’attribuzione a quest’ultimo. Tale atto regionale non era contestato dal Circolo Nautico Lazzarulo, che dichiarava anzi integralmente soddisfatto l’interesse azionato, con conseguente declaratoria di improcedibilità del ricorso ancora pendente, essendo ritenuto altresì improcedibile il reclamo della Regione avverso il provvedimento del commissario ad acta , a seguito della “parziale revoca unilaterale dello stesso” .

Avverso tale pronuncia, tuttavia, con atto di appello n. 4062/12, notificato il 18 maggio 2012 insorgeva la Regione Campania, prospettando le seguenti ragioni difensive:

- error in iudicando , violazione o falsa applicazione di legge;
omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su punti decisivi della controversia;
travisamento dei fatti, essendo stati dichiarati improcedibili non solo il ricorso introduttivo, ma anche quello incidentale proposto dallo stesso ricorrente ed il reclamo dispiegato dalla Regione avverso il provvedimento emesso dal Commissario ad acta . Tale provvedimento (revoca parziale n. 568734 del 6 giugno 2010) non aveva invece carattere di acquiescenza, essendo stato emesso in esecuzione dell’ordinanza del Consiglio di Stato n. 115/2010, a seguito dell’opposizione di terzo sopra specificata.

Il titolo concessorio rilasciato dal Commissario ad acta restava, comunque, illegittimo, in quanto emesso senza previa acquisizione del necessario parere dell’Autorità marittima, ex art. 9 l. 16 marzo 2001, n. 88 ( Nuove disposizioni in materia di investimenti nelle imprese marittime ), avendo il porto di Acciaroli rilevanza regionale, in quanto inserito nell’elenco approvato con D.G.R. n. 1047/2008 (B.U.R.C. n. 27 del 7 luglio 2008). Detto parere, d’altra parte, costituiva valutazione tecnica, a carattere vincolante, concernente la sicurezza marittima e la navigazione;

- violazione dell’art. 18 del Regolamento per l'esecuzione del Codice della navigazione, approvato con d.P.R. 15 febbraio 1952, n. 328), non essendo intervenute le prescritte forme di pubblicità dell’istanza di concessione del Circolo Nautico Lazzarulo;

- violazione dell’art. 46 Cod. nav. e dell’art. 30 del Regolamento per l'esecuzione del Codice della navigazione, approvato con d.P.R. 15 febbraio 1952, n. 328;
eccesso di potere per difetto assoluto del presupposto, difetto di istruttoria e di motivazione, arbitrarietà e sviamento, non potendo il circolo nautico subentrare al Comune di Pollica senza previa rinuncia di quest’ultimo, con successiva individuazione del nuovo concessionario con procedure ad evidenza pubblica;
risulterebbe oggetto di concessione da parte del commissario ad acta , inoltre, un’area maggiore di quella effettivamente richiesta dal medesimo Circolo Nautico;

- violazione dell’art. 13 del regolamento (CE) n. 2792/99 del Consiglio e dell’art. 30 del regolamento (ce) n. 1260/1999 del Consiglio, anche in relazione al P.O.R. Campania n. 2000/2006, essendo stati affidati in concessione al più volte citato Circolo Nautico beni, realizzati dal Comune di Pollica con contributi comunitari, nell’ambito di un progetto di adeguamento infrastrutturale del porto peschereccio per l’alaggio di imbarcazioni del porto di Acciaroli, nonché per interventi a sostegno dell’acquacoltura e per l’adeguamento delle strutture portuali, con vincolo di destinazione di dieci anni dalla data di collaudo per le opere realizzate;
l’attività diportistica e velistica del Circolo Nautico sarebbe quindi incompatibile con la destinazione delle aree e dei locali.

Nella situazione descritta, pertanto, il commissario ad acta non avrebbe dovuto limitarsi al mero rilascio della concessione, imponendosi piuttosto la previa definizione delle aree oggetto di concessione a cui il Comune di Pollica risultasse avere rinunciato, nonché un accoglimento solo parziale dell’istanza di rinnovo presentata dal Cantiere Nautico Schiavone ed una valutazione non di mera “non incompatibilità” dell’attività privata, ma di conformità di quest’ultima al pubblico interesse.

Il Circolo Nautico Lazzarulo, costituitosi nella presente fase di giudizio, eccepiva l’inammissibilità del reclamo su cui si fonda l’interesse a proporre l’impugnativa ora in esame, in quanto proposto con carenza di mandato, in una dimensione non circoscritta all’oggetto del giudicato (presentandosi la Regione, in pratica, come ricorrente autonomo e non potendo invocarsi la conversione del rito, in assenza di notifica alla controparte). Non si comprenderebbero inoltre le ragioni del gravame, inteso a riaprire una composizione di interessi già intervenuta ad opera della medesima Regione. Nessuna ottemperanza si sarebbe imposta, peraltro, in rapporto a pronunce intervenute in sede giudiziale, essendo queste ultime auto-esecutive, mentre le caratteristiche e la motivazione del provvedimento regionale di parziale revoca (preceduta da rituale comunicazione di avvio del procedimento) avrebbero caratterizzato detto provvedimento come atto adottato in via di autotutela, in grado di superare l’oggetto della precedente vicenda contenziosa. Tutte le censure proposte, inoltre, sarebbero state infondate.

Premesso quanto sopra, il Collegio ritiene che l’appello non possa trovare accoglimento.

Nella complessa vicenda dedotta in giudizio, infatti, all’accoglimento dell’istanza cautelare è processualmente seguita una fase di ottemperanza, che ha visto il rilascio della concessione demaniale contestata, nonché il rigetto, con ordinanza n. 37 del 15 gennaio 2010 del Tribunale amministrativo per la Campania, Salerno, del reclamo al riguardo proposto dalla Regione Campania ex art. 114 Cod. proc. amm.. Tale ordinanza, da considerarsi emessa nel giudizio di ottemperanza riferito alla fase cautelare, non risulta contestata nei termini di cui all’art. 87, comma 3, pur riferendosi buona parte delle contestazioni, contenute nell’atto di appello, non agli atti originariamente impugnati dal Circolo Nautico Lazzarulo, ma alla concessione demaniale rilasciata dal commissario ad acta e alla procedura al riguardo seguita.

Il Collegio considera che, secondo un orientamento, il commissario ad acta esplicherebbe attività giurisdizionale come organo del giudizio di ottemperanza, di modo che i suoi atti non sarebbero riconducibili al regime delle impugnazioni, ma al controllo del medesimo giudice adito (Cons. Stato, V, 21 gennaio 2011, n. 443). Questo non esclude, tuttavia, che le ordinanze camerali – anche emesse a seguito di reclamo ex art. 114 - siano appellabili, così come sono pacificamente impugnabili le sentenze emesse in sede di ottemperanza, quando l’ottemperanza richiesta non investa mere questioni esecutive, e con effetto devolutivo pieno quando, in appello, debbano risolversi questioni giuridiche in rito e in merito in relazione alla regolarità del rito instaurato, alle condizioni soggettive ed oggettive dell’azione e alla fondatezza della pretesa azionata (cfr. in tal senso per il principio, Cons. Stato, V, 8 luglio 2002, n. 3789)..

Nella situazione in esame, in effetti, la concessione rilasciata dal commissario ad acta era stata poi dichiarata inefficace nei confronti di un soggetto terzo (il signor R S) e da una tale circostanza la Regione, con il ricordato provvedimento n. 66734 del 6 settembre 2010, aveva fatto formalmente discendere un nuovo radicamento di competenza in capo al proprio Settore Demanio Marittimo, che aveva emesso comunicazione di avvio del procedimento per la revoca parziale della concessione.

Con tale atto si poteva, ragionevolmente, ritenere che la Regione avesse nuovamente provveduto in sede di riesame facendo proprio l’atto concessorio nella parte non revocata: quanto sopra, non essendo stato coltivato in appello il reclamo avverso la concessione rilasciata dal commissario ad acta e risultando l’ordinanza del Consiglio di Stato n. 1590/09, in esito alla quale detto commissario aveva operato, motivata con riferimento alla sussistenza dei presupposti per il rilascio del titolo concessorio (tenuto conto degli accordi intercorsi fra il Circolo Nautico Lazzarulo e il Comune di Pollica – da cui sarebbe disceso l’uso promiscuo di locali, originariamente di supporto ad attività di pesca – nonché della rilevanza sociale dell’attività velica svolta dal medesimo Circolo, anche a beneficio di soggetti disabili).

Tale assunto appare recepito nella sentenza qui appellata, deve ritenersi in assenza di precise controdeduzioni regionali e, dunque, anche in applicazione dell’art. 116 Cod. proc. civ.. L’appellante, tuttavia, rappresenta ora di non avere ritenuto di poter incidere sulla concessione, rilasciata al Circolo Nautico Lazzarulo, se non nella parte concernente l’area da assegnare allo Schiavone, restando per il resto vincolanti le pronunce cautelari. Queste ultime, tuttavia, escludevano atti contrastanti con il decisum , ma non anche un riesame globale della vicenda controversa, con conclusiva accettazione della regolamentazione data prima in via esecutiva, poi a seguito di opposizione di terzo e con assunzione, da parte della Regione, della misura provvedimentale conseguente (misura che di fatto, portando al soddisfacimento dell’interesse pretensivo del citato signor Schiavone, conduceva al pieno effetto del titolo concessorio rilasciato al Circolo Nautico, rimuovendo la dichiarata causa di inefficacia dello stesso, secondo quello, che poteva apparire un effettivo intento della Regione).

Se è vero, d’altra parte, che il giudizio cautelare non esaurisce ordinariamente i termini della controversia, anche ove sia intervenuta una fase di esecuzione del giudizio stesso, è anche vero che la conclusione del giudizio di merito non sempre può risultare idonea al soddisfacimento degli interessi dedotti in giudizio, ove le circostanze di fatto siano mutate, in modo tale da rendere detto interesse non più attuale.

Nella fattispecie, la Regione contesta una dichiarata improcedibilità del ricorso, non solo conforme alla richiesta dell’originario ricorrente, ma derivata da un atto successivo, in rapporto al quale vengono prospettate, in appello, argomentazioni difensive non pertinenti rispetto al ricorso, che investiva un preavviso di rigetto (atto di natura collaborativa e partecipativa, non impugnabile se non interruttivo del procedimento: cfr. Cons. Stato, VI, 13 giugno 2011, n. 3554), nonché la presunta maturazione di un silenzio-assenso al rilascio della concessione (assenso ormai superato, comunque, dal formale provvedimento concessorio del 6 agosto 2009).

In rapporto a detto provvedimento – emesso dall’Autorità portuale di Salerno in qualità di commissario ad acta e registrato al n. 1284, serie 3, dell’Agenzia delle entrate di Vallo della Lucania – appare peraltro necessario operare un’ulteriore valutazione, risultando evidente che non si poneva come mera esecuzione di un giudicato, in cui risultassero già acclarati i necessari presupposti di fatto e di diritto, senza margini residui per valutazioni discrezionali dell’Amministrazione.

Al contrario, l’Autorità portuale di Salerno era stata chiamata ad accertare in via autonoma tali presupposti, valutati dal giudice amministrativo solo in sede di cognizione sommaria.

In tale contesto, l’attività del commissario ad acta non poteva rivestire natura giurisdizionale, come quella svolta dall’organo che agisce come mero ausiliario del giudice, ma implicava un discrezionale esercizio di una potestà amministrativa, pur senza che venisse a costituirsi un rapporto di immedesimazione organica con l’Amministrazione: una situazione, questa, che rendeva individuabile (e più congruente nel caso di specie, per le ragioni esposte) la legittimazione dell’Amministrazione ad impugnare, con ordinario ricorso giurisdizionale, l’atto del commissario ad acta nominato in sua sostituzione (cfr. in tal senso, per il principio, Cons. Stato, III, 26 agosto 2011, n. 4816;
IV, 14 febbraio 2012, n. 709 e 11 aprile 2007, n. 1586;
Cons. St., V, 9 ottobre 2006, n. 5951).

Non può dunque ritenersi che le prospettazioni difensive della Regione appellante, avverso la concessione demaniale, fossero valutabili nell’ambito dell’originario ricorso, proposto dal Circolo Nautico Lazzarulo con riferimento ad atti diversi: quanto sopra, dopo il rigetto del reclamo proposto in sede esecutiva, ex art. 114 Cod. proc. amm. e in assenza di nuovo ricorso giurisdizionale avverso la concessione (oltre che, come già osservato, a seguito di un comportamento della Regione, che poteva interpretarsi come acquiescente, in ordine al più volte ricordato provvedimento del commissario ad acta ).

Per le ragioni esposte, il Collegio ritiene che l’appello debba essere respinto. Quanto alle spese giudiziali, il Collegio ne ritiene equa la compensazione, tenuto conto della complessità della situazione sottoposta a giudizio.