Pubblicato il 01/12/2017

N. 05637/2017REG.PROV.COLL.

N. 09664/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9664 del 2010, proposto dai signori A Z, A F, A T, G S, M P, D L, G L, C D e M V G, rappresentati e difesi dagli avvocati S C e G D M, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Marco Gardin in Roma, via Laura Mantegazza, n. 24;

contro

L’Azienda Ospedaliero Universitaria "Ospedali Riuniti di Foggia", in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati V A e S M, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Enzo Augusto in Roma, viale G. Mazzini, 73 - Sc. B/2;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA - BARI: SEZIONE III n. 1897/2009, resa tra le parti, concernente una selezione per titoli ed esami per la stabilizzazione del personale precario dell'area di comparto Ctg. A- profilo professionale: Ausiliario specializzato del servizio sanitario.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliero Universitaria "Ospedali Riuniti di Foggia";

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 novembre 2017 il Cons. G P e uditi per le parti l’avvocato Eduardo De Ruggiero, su delega dell’avvocato G D M, e l’avvocato Arnaldo Del Vecchio, su delega dichiarata dell’avvocato V A;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Gli appellanti hanno lavorato in qualità di «ausiliari specializzati» in servizi sanitari presso gli Ospedali Riuniti di Foggia per oltre dieci anni, in virtù di diversi contratti a tempo determinato succedutisi sino al 2004/2005 e stipulati in seguito a selezioni effettuate tra gli iscritti nelle liste di collocamento, in applicazione dell'art. 16 L. n. 56/1987.

2. Successivamente, in ragione di quanto previsto dalla deliberazione di Giunta Regionale n. 279 del 14 marzo 2006, l'Azienda Ospedaliera, con deliberazione n. 512 del 21 aprile 2006, ha indetto un concorso pubblico per la copertura di n. 15 posti di ausiliario specializzato - categoria A - relativo al 50% dei posti vacanti in organico di cui al comma 3 dell'art. 4 della L.R. n. 20/2005, riservato a coloro che avevano svolto le mansioni di ausiliario per almeno 12 mesi, anche non continuativi, presso la stessa o altra Azienda Sanitaria pubblica nel quinquennio precedente al 30 dicembre 2005.

3. Gli appellanti hanno partecipato alla procedura concorsuale, risultando idonei ma non vincitori, come si evince dalla graduatoria di cui alla delibera n. 186 del 17 aprile 2007.

4. Nel frattempo, in virtù dell’art. 30 della legge regionale n. 10 del 16 aprile 2007 e della deliberazione della Giunta Regionale n. 1657 del 15 ottobre 2007, con cui è stata prevista la stabilizzazione del personale precario del comparto sanitario, l'Ospedale ha adottato la deliberazione del Direttore Generale n. 544 del 28 dicembre 2007, con cui ha definito gli adempimenti necessari alla stabilizzazione del personale relativo alla categoria A con il profilo professionale di ausiliario specializzato dei servizi sanitari.

5. Con deliberazione del Direttore Generale n. 326 del 7 agosto 2008 è stata approvata l'attuazione del piano triennale di stabilizzazione con la previsione di indire un avviso di selezione interna, per titoli ed esami, per il personale in servizio alla data del 15 ottobre 2007 rientrante nella categoria A;
infine, con la determinazione dirigenziale n. 1666 del 7 agosto 2008 è stata indetta tale selezione, con specifica indicazione dei criteri di partecipazione alla stessa.

6. Gli appellanti hanno presentato istanza di partecipazione a tale procedura, ma ne sono stati esclusi con la determinazione dell'Area per le Politiche del Personale n. 2212 del 31 ottobre 2008, in quanto risultati non in possesso « alla data del 15 ottobre 2007 del requisito relativo all'anzianità di servizio di almeno tre anni anche non continuativi, di cui uno presso l'azienda stessa, conseguita nel quinquennio anteriore alla data di adozione della deliberazione di G.R. n. 1657 del 15 ottobre 2007 ».

7. Pertanto, con atto notificato in data 3 gennaio 2009 gli interessati hanno proposto ricorso dinanzi al TAR Puglia Bari per l'annullamento, in parte qua , previa sospensiva:

a) della determinazione del Direttore dell'Area per le politiche del personale n. 2212 del 31 ottobre 2008, avente ad oggetto: «Avviso di selezione interna per titoli ed esami per la stabilizzazione del personale precario dell'Area del Comparto Ctg. A - profilo professionale: Ausiliario specializzato dei servizi sanitari. Ammissione candidati», che ha escluso i ricorrenti dalla procedura di «stabilizzazione»;

b) di tutti gli atti presupposti e conseguenti, tra i quali, in particolare, la determinazione dirigenziale n. 1666 del 7 agosto 2008 (avente ad oggetto: «Avviso di selezione interna, per titoli ed esami, per la stabilizzazione del personale precario dell'Area di Comparto Ctg. A- profilo professionale di Ausiliario specializzato dei servizi sanitari»).

8. Con le loro censure, gli interessati:

- hanno impugnato la clausola del bando di selezione interna che, prevedendo il possesso del requisito relativo all’anzianità di servizio di almeno tre anni anche non continuativi, ha determinato l’esclusione dei ricorrenti dalla procedura di stabilizzazione;

- hanno dedotto che sarebbe incostituzionale (per violazione degli artt. 97, 3° comma, e 117, 1° comma della Costituzione - nel testo stabilito dalla L.Cost. 18 ottobre 2001, n. 3) la legislazione sul procedimento di stabilizzazione dei precari, ed in particolare l’art. 30 L.R. 10/2007, nella parte in cui vieta alle amministrazioni sanitarie di procedere ad assunzioni di personale inserito in graduatorie concorsuali ancora valide ed efficaci.

9. Con la sentenza n. 1897 del 21 luglio 2009, la Sezione Terza del TAR Puglia Bari ha dichiarato il ricorso inammissibile, per difetto originario di interesse, rilevando che, anche laddove fosse stata ravvisata la lamentata illegittimità degli atti della procedura concorsuale impugnata, dal loro annullamento non sarebbe derivata alcuna utilità per i ricorrenti, sotto forma di un conseguente loro diritto a veder scorrere la precedente graduatoria in cui erano inseriti come idonei non vincitori, essendo tale decisione rimessa all'ampio potere discrezionale della pubblica amministrazione.

10. Avversa tale sentenza è stato proposto il gravame in epigrafe, con il quale, a mezzo di un unico motivo, parte appellante deduce che i Giudici di primo grado non avrebbero tenuto conto del fatto che la pretesa dei concorrenti (dichiarati idonei-non vincitori) allo scorrimento della graduatoria - secondo l'orientamento giurisprudenziale citato in ricorso - sarebbe qualificabile come posizione di diritto soggettivo all'assunzione e che, nella specie, l'Amministrazione avrebbe inteso coprire i corrispondenti posti di lavoro, senza tuttavia motivare le ragioni per cui ha preferito provvedervi attraverso la stabilizzazione dei precari, piuttosto che mediante lo scorrimento della graduatoria del concorso espletato (circostanza che eluderebbe la regola del concorso pubblico per l'assunzione nelle pubbliche amministrazioni).

Per tali ragioni, sussisterebbe l'interesse degli odierni appellanti alla decisione, in quanto l'accoglimento del gravame, con l’annullamento degli atti dell'intera procedura di stabilizzazione attuata dall'Azienda Ospedaliera appellata e l'ampliamento del numero di posti vacanti in organico nella qualifica in esame, porterebbe a far rivalutare la posizione degli stessi, consentendo loro di conseguire l'assunzione in tali posti, mediante lo scorrimento della graduatoria approvata con la delibera n. 186 del 17 aprile 2007.

11. A seguito della costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Universitaria "Ospedali riuniti di Foggia" e dell’abbinamento al merito dell’istanza cautelare, la causa - espletato lo scambio di memorie e repliche ex art. 73 c.p.a. - è stata discussa ed è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 21 novembre 2017.

DIRITTO

1. In via preliminare, va respinta l’eccezione con cui l’Amministrazione appellata ha dedotto che non sussisterebbe la giurisdizione del giudice amministrativo.

In primo luogo, va rilevato che la sentenza appellata si è espressamente pronunciata sulla sussistenza di tale giurisdizione, sicché – in assenza di un appello incidentale – sulla relativa statuizione si è formato il giudicato interno.

In secondo luogo, va condivisa la statuizione con cui la sentenza impugnata ha rilevato la sussistenza della giurisdizione amministrativa, in quanto - in relazione alla scelta con le quale l’Amministrazione decida di coprire i posti vacanti e disponibili mediante forme di reclutamento alternative allo scorrimento di una graduatoria di concorso ancora efficace - si configurano posizioni di interesse legittimo in capo ai soggetti inseriti in graduatoria che la contestino (cfr. Cass. Sez. Unite, 9 febbraio 2009, n. 3055;
Sez. Unite, 18 giugno 2008, n. 16527;
Sez. Unite, 18 ottobre 2005, n. 20107).

Mentre la giurisdizione in ordine allo scorrimento della graduatoria concorsuale ricade pacificamente nell'ambito della giurisdizione del giudice ordinario ( ex plurimis , Cons. Stato, Sez. V, 23 gennaio 2012, n. 269), nell'ambito della giurisdizione amministrativa ricade invece la scelta discrezionale dell'amministrazione in ordine alla determinazione di quale sia il canale di provvista del personale da utilizzare ( ex plurimis , Sez. V, n. 269 del 2012, cit ;
Ad. Plen., 28 luglio 2011, n. 14).

2. Ciò posto, il ricorso è ammissibile anche per quanto concerne la sussistenza dell’interesse ad agire, sicché sul punto va riformata la sentenza appellata con conseguente disamina nel merito delle censure non scrutinate in primo grado e riproposte nell’atto di appello.

Infatti, i ricorrenti sono indubbiamente titolari di una posizione differenziata rispetto al quisque de populo in relazione agli effetti pregiudizievoli che l’atto impugnato è in grado di produrre già sin d’ora relativamente alla loro chance di poter essere assunti per scorrimento della graduatoria.

Al contrario, deve escludersi la sussistenza di un loro diritto soggettivo all’assunzione, in quanto, come correttamente rilevato dalla difesa dell’Azienda Ospedaliera, il concorso pubblico al quale essi hanno partecipato, collocandosi nella graduatoria finale degli idonei, è stato espletato nella vigenza del D.P.R. 27 marzo 2001, n. 220, che così stabiliva: « La graduatoria degli idonei rimane efficace per un termine di 24 mesi dalla pubblicazione per eventuali coperture di posti per i quali il concorso è stato bandito » .

Dunque, la disciplina applicabile nella fattispecie, vale a dire il D.P.R. n. 220/2001, non prevedeva affatto l’utilizzo obbligatorio delle graduatorie per la copertura dei posti resisi disponibili entro il biennio successivo alla data di pubblicazione, sicché l’Amministrazione non era obbligata ad utilizzare la graduatoria, rientrando tale scelta nell’ambito dei suoi poteri discrezionali.

3. Il ricorso di primo grado è invece infondato nel merito, il che consente di prescindere dalla disamina dell’ulteriore eccezione preliminare di tardività sollevata dalla parte resistente.

In effetti, come correttamente rilevato dalle Amministrazioni intimate ed in continuità con quanto innanzi accennato, nel caso di specie si è in presenza di una scelta dal legislatore statale (art. 1, comma 565, della Legge finanziaria n. 296/2006), poi recepita a livello regionale, dapprima con l’art. 30 della L.R. n. 10/2007 e successivamente (per quanto riguarda gli aspetti operativi) con la deliberazione di G.R. 1657/2007 (non oggetto di gravame);
tale scelta, ai fini della copertura di posti vacanti di livello non dirigenziale presso gli enti del SSN, è stata quella della stabilizzazione di lavoratori precari, ossia di soggetti che hanno svolto o stanno svolgendo attività lavorativa a tempo determinato presso gli enti medesimi, e ciò, ovviamente, a scapito dello scorrimento delle graduatorie concorsuali ancora efficaci e dell’indizione di nuovi concorsi.

4. Con l’ordinanza 3 giugno 2008, n. 4770, del Consiglio di Stato, Sez. V, la Corte Costituzionale è stata chiamata a pronunciarsi sulla questione di legittimità costituzionale dell’art. 30 L.R. Puglia n. 10/2007, per violazione dell’art. 9 L. n. 207/1985 e dell’art. 12 della L.R. n. 12/2005, nonché per violazione degli artt. 97, 3° comma, e 117, primo comma, della Costituzione (nel testo stabilito dalla L. Cost. 18 ottobre 2001, n. 3).

La questione è stata dichiarata non fondata, con la sentenza n. 327 del 2010.

Ha osservato la Corte che la disposizione in questione – la quale si limita a rimettere ad una delibera regionale l’adozione di modalità e criteri per la procedura di stabilizzazione del personale precario prevista dalla legge finanziaria 2007 (art.1, comma 565, L. 27 dicembre 2006, n. 296) - in realtà non dispone alcunché in ordine alla utilizzabilità delle graduatorie concorsuali nell’ambito della procedura di stabilizzazione del precariato.

Il divieto di utilizzare tali graduatorie è stato affermato per la prima volta solo con la delibera regionale impugnata, cosicché è in sede di valutazione di questa che va affrontata la questione della necessità o meno di rendere operativo il sistema dello scorrimento delle graduatorie.

5. Nel caso di specie la delibera regionale 15 ottobre 2007, n. 1657, non risulta impugnata.

In ogni caso la sua legittimità, nella parte in cui non ha previsto il meccanismo dello scorrimento delle graduatorie, è stata affermata da questa stessa Sezione nella pronuncia n. 5012/2011, sulla base di argomentazioni, che si intendono qui richiamate ai sensi dell’art. 88, comma 2, lett. d), c.p.a., incentrate essenzialmente sulla rispondenza di tale delibera alle scelte discrezionali operate dal legislatore statale con la legge finanziaria n. 296/2006, e poi recepite a livello regionale con l’art. 30 L.R. n. 10/2007, nonché sul carattere di per sé non irragionevole o contrario ai principi di cui all’art. 97 Cost. della scelta di stabilizzare soggetti che hanno svolto attività lavorativa per periodi significativi in favore di enti del Servizio sanitario nazionale, per cui sono già in possesso di una adeguata professionalità, e che sono stati assunti a seguito del superamento di procedure comunque selettive (nello stesso senso, si veda Cons. Stato, sez. II, 12 agosto 2014, n. 2707).

La stessa Corte Costituzionale ha affermato, con sentenza n° 274 del 2003, che alla regola del concorso pubblico è possibile apportare deroghe qualora sussistano particolari situazioni che le rendano non irragionevoli.

E, certamente, non può considerarsi irragionevole la stabilizzazione di soggetti che hanno svolto attività lavorativa per periodi significativi in favore di enti del Servizio sanitario nazionale, per cui sono già in possesso di una adeguata professionalità, e che sono stati assunti a seguito del superamento di procedure comunque selettive o che, se assunti «a chiamata», dovranno comunque sottoporsi a procedure del genere.

Sicché, nella fattispecie la Regione poteva utilizzare, così come lo scorrimento delle graduatorie degli idonei, anche il meccanismo della stabilizzazione dei precari, costituendo entrambi strumenti derogatori rispetto al sistema del concorso pubblico, di per sé utilizzabili nell’esercizio di un potere discrezionale conferito dalla legge.

6. La tesi degli appellanti non trova un supporto nemmeno sulla motivazione della sentenza della Corte Costituzionale 11 febbraio 2011, n. 42, che ha dichiarato la illegittimità costituzionale dell’art. 3, comma 40, L.R. Puglia 31 dicembre 2007, n. 40.

Invero, essa si è pronunciata su una disposizione regionale (l’art. 3, comma 40, della L.R. Puglia 31 dicembre 2007, n. 40) che - diversamente da quella che rileva nel caso in esame - nel prevedere la stabilizzazione del personale precario della dirigenza, vietava espressamente alle Aziende sanitarie a partire dal 1° gennaio 2008 di « indire ovvero proseguire procedure concorsuali ovvero utilizzare le graduatorie dei concorsi già espletati per la copertura dei posti vacanti destinati all’attuazione del processo di stabilizzazione ».

Dunque, la Corte ha inteso censurare la scelta legislativa che - nel riservare una procedura selettiva ad una determinata categoria di soggetti - rigidamente precludeva ogni altra modalità alternativa di accesso dall’esterno alle medesime posizioni lavorative, venendo a determinarsi, con un tale assetto normativo, un sovvertimento in toto dei principi fondamentali in materia di impiego presso le pubbliche Amministrazioni.

In termini generali, la Corte ha invece riaffermato il principio per cui la stabilizzazione del personale precario può rappresentare la ragione di una disposizione che deroghi al principio costituzionale del pubblico concorso, senza che possa stabilirsi, in relazione a tale scelta, alcun ordine di priorità rispetto all’alternativa dello scorrimento delle graduatorie.

5. Va parimenti respinto anche l’ulteriore motivo di censura con il quale i ricorrenti si dolgono della circostanza che la L.R. n. 20/2005 prevedesse una anzianità inferiore e più favorevole ai lavoratori (almeno 12 mesi) per la partecipazione a tali procedure, rispetto a quella (triennale) prevista dalla determinazione del Direttore dell'Area per le politiche del personale n. 2212 del 31 ottobre 2008 e dalla precedente determinazione dirigenziale n. 1666 del 7 agosto 2008.

Si deve infatti considerare che gli atti amministrativi oggetto di contestazione sono stati emanati in attuazione della deliberazione della Giunta Regionale 15 ottobre 2007, n. 1657, con cui è stato disposto l'avvio delle procedure di stabilizzazione, ai sensi dell'art. 30 della L.R. 16 aprile 2007, n. 10, il quale recita: « In attuazione della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato - Legge finanziaria 2007), la Giunta regionale, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, delibera un piano per la stabilizzazione del personale in possesso dei requisiti previsti dalla legge sopra indicata ».

Proprio le disposizioni della legge n. 296/2006 (art. 1, comma 519) hanno previsto l’applicazione del beneficio esclusivamente in favore del personale in possesso di determinati specifici requisiti soggettivi (l’aver superato prove selettive ed il possesso di tre anni di servizio nel quinquennio anteriore).

Dunque, il parametro normativo richiamato dagli appellanti risulta superato dalla legislazione successiva, il che determina l’infondatezza della censura.

6. Per tutto quanto esposto, previo accoglimento del primo motivo d’appello (per il quale il ricorso originario risulta procedibile), le censure contenute nel ricorso di primo grado risultano infondate e vanno respinte.

7. Nondimeno, la complessità delle questioni trattate, afferenti a disposizioni normative la cui legittimità costituzionale è stata rilevata solo in corso di giudizio, giustifica la compensazione delle spese di lite in entrambi i gradi di giudizio (il che comporta la caducazione della statuizione resa dal TAR sulle spese del primo grado).