Pubblicato il 11/01/2023

N. 00350/2023REG.PROV.COLL.

N. 06377/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6377 del 2020, proposto dalle società Alilauro S.p.a., Navigazione Libera del Golfo S.r.l., Coast Lines S.r.l., Cooperativa Sant’Andrea S.c.r.l., Alilauro Gru.So.N. S.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dagli avvocati I M e L F, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, Piazza Cola di Rienzo, n. 92 e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia

contro

la società “Il Timone Società Cooperativa”, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Cuomo e Giacomo Sparano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia

nei confronti

della Regione Campania, in persona del Presidente pro tempore della Giunta regionale, rappresentata e difesa dall’avvocato Rosaria Saturno, con dominio digitale come da PEC da Registri di Giustizia

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Sez. VII, n. 2432 del 2020, pubblicata in data 16 giugno 2020

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della società “Il Timone Società Cooperativa” e della Regione Campania;

Viste l’ordinanza cautelare della V Sezione, n. 5349 del 2020 e l’ordinanza collegiale di questa Sezione n. 7900 del 2022;

Viste le memorie e tutti gli atti della causa;

Relatore nella udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2022 il Cons. Brunella Bruno e udito per le parti l’Avvocato L F;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Le società in epigrafe, operanti nel settore del trasporto marittimo passeggeri nei golfi di Salerno e di Napoli e titolari di concessioni demaniali marittime rilasciate dalla Regione Campania per l’installazione e la permanenza di “box biglietteria” nel porto di Amalfi, localizzati alla radice del molo Cassone (denominato anche “molo Pennello”), impugnano la sentenza del TAR per la Campania, di accoglimento del ricorso proposto dalla società “Il Timone” avverso il provvedimento dell’amministrazione regionale n. 741093 del 22 novembre 2018, con il quale sono state rigettate le domande in concorrenza presentate da detta società per l’affidamento delle concessioni sopra indicate, oggetto di distinti avvisi pubblici scaturenti dalla scadenza dei rapporti concessori in data 31 dicembre 2017 e dalle istanze di rinnovo presentate dalle società odierne appellanti.

Il TAR adito, respinta l’eccezione di improcedibilità del ricorso sollevata dalle controinteressate, ha ritenuto che, in considerazione della cessazione dei rapporti concessori, l’amministrazione regionale avesse correttamente avviato una procedura competitiva per l’affidamento delle concessioni in questione, ravvisando, tuttavia, l’illegittimità del provvedimento impugnato nella parte in cui è stato introdotto, in un momento successivo alla conoscenza dei soggetti interessati al rilascio delle concessioni, il criterio dell’esercizio del trasporto pubblico di linea come “requisito prioritario e preferenziale”, con la conseguenza che l’istanza presentata dalla ricorrente, la quale “non esercita TPL marittimo”, è stata ritenuta “non compatibile e residuale”.

Le società appellanti criticano la sentenza impugnata sul rilievo che erroneamente il giudice di primo grado avrebbe escluso l’operatività della proroga ex lege delle concessioni demaniali che vengono in rilievo, alla luce delle previsioni da ultimo recate nell’art. 1, commi 682 e 683 della l. n. 145 del 2018, con conseguente improcedibilità del ricorso di primo grado e con l’ulteriore rilievo della efficacia della proroga temporanea prevista dai titoli concessori a suo tempo rilasciati “sino all’espletamento e conclusione dell’ iter istruttorio di proroga ex lege o di rinnovo a mezzo di procedura di evidenza pubblica”. Anche a prescindere da tali deduzioni, inoltre, non sussisterebbero, ad avviso delle società appellanti, illegittimità nell’operato dell’amministrazione regionale, la quale ha specificamente considerato le esigenze delle imprese più piccole non esercenti attività di collegamento marittimo e non svolgenti attività di trasporto passeggeri anche pubblico, individuando, con D.D. n. 128 dell’11 ottobre 2012, ulteriori aree portuali (zona Darsena, a circa 100 mt di distanza dal molo Cassone) per la collocazione di biglietterie mobili stagionali in prossimità delle aree di imbarco di altri operatori che svolgono diversa attività non di linea residuale, destinando, invece, il molo Cassone ai collegamenti marittimi e allo sbarco dei flussi crocieristici, con la finalità anche di precludere la vendita ambulante di qualsiasi tipo di biglietto. Le ragioni della preferenza espressa dall’amministrazione, peraltro, sarebbero state esaustivamente esplicitate, secondo quanto rappresentato anche nella riunione del 5 luglio 2018, e sarebbero, altresì, conformi a ragionevolezza, stante l’evidenziata connotazione accessoria delle biglietterie rispetto al servizio di trasporto marittimo di linea, in continuità con una consolidata opzione seguita dall’ente. Nell’insistere sui già evidenziati profili di improcedibilità del ricorso di primo grado, la parte appellante ha anche dedotto l’omessa impugnazione, da parte della società controinteressata, del D.D. della Regione Campania n. 10 del 25 febbraio 2019, di sospensione dei procedimenti in corso aventi ad oggetto il rinnovo dei titoli concessori con perdurante efficacia dei titoli in precedenza rilasciati al fine di garantire la continuità amministrativa e la certezza dei rapporti giuridici.

La Regione Campania si è costituita in giudizio, concludendo per l’accoglimento del ricorso.

Si è costituita in giudizio anche la società appellata, la quale ha rappresentato che, in esecuzione della sentenza appellata la Regione Campania ha proceduto, con atto del 20 luglio 2020, alla indizione della procedura per l’affidamento delle concessioni demaniali in esame, ammettendo la società “Il Timone”;
nelle more della sua conclusione le appellanti continuerebbero a detenere le aree. La difesa della società “Il Timone” ha, dunque, eccepito profili di inammissibilità dell’impugnazione sul rilievo che il giudizio di primo grado ha avuto ad oggetto esclusivamente la determinazione con la quale l’amministrazione ha respinto la propria domanda concorrente, con conseguente inconferenza di tutti i profili riferiti a requisiti diversi dallo svolgimento del servizio di trasporto marittimo, illegittimamente ritenuto preclusivo della propria domanda di assegnazione;
inoltre, la parte appellante si sarebbe limitata a riproporre le deduzioni disattese dal primo giudice senza articolare specifiche e puntuali critiche alle conclusioni esplicitate nella sentenza. Con articolate deduzioni, infine, la società appellata ha concluso per l’infondatezza delle censure dedotte.

Con ordinanza della V Sezione n. 5349 del 2020, questo Consiglio ha respinto la domanda cautelare esclusivamente in relazione alla ritenuta insussistenza del requisito del periculum in mora .

Con ordinanza collegiale n. 7900 del 12 settembre 2022, rilevata la sussistenza di sopravvenienze, tardivamente rappresentate, riferite agli esiti della nuova procedura espletata dall’amministrazione in esecuzione della sentenza impugnata, ha formulato richiesta alle parti e, in specie, alle società appellanti, di fornire chiarimenti in ordine alla persistenza dell’interesse alla decisione della causa nel merito, disponendo, pertanto, il rinvio della trattazione della causa.

In data 27 settembre 2022, la Regione Campania ha prodotto il decreto dirigenziale n. 48 del 10 maggio 2021, con il quale è stata disposto l’affidamento in favore della società Alilauro S.p.a. della concessione demaniale marittima per l’utilizzo e la gestione di un box biglietteria, con annessa scaletta di accesso, installato alla radice del molo Cassone del porto di Amalfi.

In data 5 novembre, inoltre, la società “Il Timone” ha prodotto memoria, con unite allegazioni documentali, rappresentando che, in esecuzione anche della sentenza impugnata, l’amministrazione regionale ha proceduto all’assegnazione delle nuove concessioni solo ad alcune delle società appellanti e, segnatamente, alle società Alilauro S.p.a., Coast Line S.r.l. e alla società cooperativa Sant’Andrea S.r.l., non avendo invece ottenuto la concessione le appellanti Navigazione Libera del Golfo S.r.l. e Alilauro Gru.So.N. S.p.a. (le cui concessioni sono state assegnate alla società Positano Jet S.r.l.). La società appellata ha, altresì, insistito per l’accoglimento delle deduzioni articolate e, dunque, per la reiezione dell’appello.

La Regione Campania, infine, con atto depositato in data 5 dicembre 2022, ha richiesto il passaggio in decisione della causa senza discussione, sulla base degli scritti difensivi e degli atti depositati.

All’udienza pubblica del 6 dicembre 2022 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio deve preliminarmente esaminare le eccezioni di inammissibilità sollevate dalla difesa della società appellata.

1.1. Le eccezioni sono infondate.

1.2. Il ricorso in appello reca una critica puntuale alle ragioni poste a fondamento della sentenza impugnata, in aderenza alle circostanze fattuali alla base del giudizio di primo grado e alle questioni giuridiche esaminate, dovendosi escludere l’assenza di corrispondenza tra le censure formulate dalle appellanti e l’oggetto del ricorso proposto dalla società “Il Timone” innanzi al TAR, costituito dal provvedimento con il quale l’amministrazione regionale ha respinto le domande concorrenti, di assegnazione in concessione delle aree demaniali, dalla medesima presentate sulla base di articolate argomentazioni, involgenti, come di seguito evidenziato, profili sostanziali.

1.3. Il Collegio, inoltre, ritiene di prescindere dalla sussistenza di profili di improcedibilità conseguenti all’attività procedimentale successiva alla sentenza impugnata e, segnatamente, agli esiti della procedura svolta nel 2020, non constando l’assegnazione delle concessioni che vengono in rilievo in favore di tutte le società appellanti.

2. L’appello è fondato, per le ragioni e nei termini di seguito indicati.

3. Le deduzioni con le quali le società appellanti hanno sostenuto l’operatività di una proroga ex lege delle concessioni demaniali che vengono in rilievo non sono suscettibili di favorevole apprezzamento, dovendosi condividere, sul punto, le argomentazioni articolate nella sentenza impugnata.

3.1. Non conferenti risultano, infatti, i riferimenti della parte appellante a disposizioni precedenti alla pubblicazione, in data 23 aprile 2018, da parte dell’amministrazione, degli avvisi pubblici concernenti le concessioni demaniali marittime in argomento (il riferimento è, segnatamente, all’art. 34- duodecies del decreto-legge n. 179 del 2012, convertito in legge n. 221 del 2012) ovvero successivamente entrate in vigore (il riferimento è all’art. 1, commi 682 e 683, della legge n. 145 del 2018).

3.2. Si osserva, al riguardo, che, come correttamente rilevato dal primo giudice, non solo le società appellanti non hanno sollevato alcuna tempestiva contestazione avverso i provvedimenti ricognitivi della proroga disposta dall’art. 7, comma 9- duodevicies , del decreto legge n. 78 del 2015, aggiunto dalla legge di conversione n. 125 del 2015 e poi modificato dall’art. 12, comma 2- bis , del decreto legge n. 244 del 2016, convertito in legge n. 19 del 2017 (ai sensi del quale: “ le utilizzazioni delle aree di demanio marittimo per finalità diverse da quelle turistico-ricreative, di cantieristica navale, pesca e acquacoltura, in essere al 31 dicembre 2013, sono prorogate fino alla definizione del procedimento di cui al comma 9-septiesdecies e, comunque, non oltre il 31 dicembre 2017 ”), ma, soprattutto, le disposizioni invocate dalle appellanti hanno uno specifico ambito di applicazione, avendo previsto la proroga relativamente alle concessioni demaniali marittime con finalità turistico – ricreativa, alle quali non sono riconducibili le concessioni demaniali che vengono in rilievo nella fattispecie.

3.3. La nozione di “concessione di beni demaniali marittimi con finalità turistico-ricreative” è stata oggetto di una specifica definizione legislativa, che non consente di estendere il suo significato ad altre tipologie di concessioni di beni demaniali. Detta nozione si rinviene nell’art. 1 del d.l. n. 400 del 1993 – richiamato appunto dall’art. 1, comma 682, della l. n. 145 cit. – e nella norma di interpretazione autentica di cui all’art. 13 della l. n. 172 del 2003 (C.d.S., sez. VII, n. 5103 del 2022). In dettaglio, dall’art. 1, comma 1, cit. (in combinato disposto con l’art. 13 della l. n. 172/2003) si evince che hanno natura di concessioni di beni demaniali marittimi per finalità turistico-ricreative quelle rilasciate per l’esercizio delle seguenti attività: a) gestione di stabilimenti balneari;
b) esercizi di ristorazione e somministrazione di bevande, cibi precotti e generi di monopolio;
c) noleggio di imbarcazioni e natanti in genere;
d) gestione di strutture ricettive ed attività ricreative e sportive;
e) esercizi commerciali;
f) servizi di altra natura e conduzione di strutture ad uso abitativo, compatibilmente con le esigenze di utilizzazione di cui alle precedenti categorie.

A tale elencazione la giurisprudenza riconosce carattere tassativo (cfr. C.d.S., Sez. VI, 10 aprile 2017, n. 1658), nel senso che solo le fattispecie di cui alle lettere da a) ad f) dell’art. 01, comma 1, del d.l. n. 400/1993 sono riconducibili alla nozione di “concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative”: ad es., non vi rientrano le concessioni riguardanti i punti di ormeggio (C.d.S., Sez. VI, n. 1658/2017, cit.), né le concessioni di cantieri navali e scali d’alaggio (Cass. pen., Sez. III, 23 maggio 2006, n. 34101) e neppure le concessioni dei servizi di biglietteria per trasporto pubblico marittimo.

3.4. Né, al fine di addivenire a differenti conclusioni, può attribuirsi rilievo alla clausola contenuta nelle concessioni con le quali il mantenimento della disponibilità delle aree da parte delle precedenti concessionarie è stato previsto, con imposizione dell’obbligo di provvedere alla manutenzione ordinaria e straordinaria delle opere, esclusivamente sino alla conclusione dei procedimenti aventi ad oggetto il rinnovo ovvero la proroga, con l’ulteriore specificazione che quest’ultima avrebbe dovuto essere richiesta con istanza da presentare “tre mesi prima” della scadenza del titolo, termine, nella fattispecie, non rispettato.

4. Legittimamente, dunque, l’amministrazione regionale ha proceduto alla pubblicazione degli avvisi per l’assegnazione delle aree de quibus in conformità al disposto dell’art. 37 cod. nav..

5. Da quanto esposto consegue, altresì, l’infondatezza anche della dedotta improcedibilità del ricorso di primo grado, tenuto conto, peraltro, della circostanza che il decreto dirigenziale n. 10 del 25 febbraio 2019 non ha disposto l’annullamento in autotutela della procedura né la revoca della stessa bensì la mera sospensione, in correlazione con problematiche interpretative emerse.

6. Sono fondate, invece, le deduzioni della parte appellante con le quali sono state censurate le motivazioni alla base della sentenza di accoglimento del ricorso, incentrate sulla ritenuta illegittimità del provvedimento impugnato a causa della introduzione, in un momento successivo alla conoscenza dei soggetti interessati al rilascio delle concessioni, del criterio dell’esercizio del trasporto pubblico di linea come requisito prioritario e preferenziale, condizionante, nella sostanza, l’ammissione alla procedura.

6.1. In esito ad un attento esame della documentazione in atti e, in primis , dell’integrale contenuto del provvedimento di rigetto delle istanze presentate dall’originaria ricorrente, non possono essere condivise le conclusioni alle quali è addivenuto il primo giudice sulla base di premesse erronee o, comunque, non correttamente considerate.

6.2. La determinazione di rigetto delle istanze di assegnazione delle aree demaniali in esame presentate dalla società “Il Timone” non è incentrata sull’assenza di un requisito prescritto, quale causa di esclusione, ai fini della partecipazione alla procedura, avendo l’amministrazione esaustivamente rappresentato, in stretto ancoraggio al disposto dell’art. 37 cod. nav., le ragioni della preferenza espressa in favore delle domande presentate da operatori del settore del trasporto marittimo di linea, rilevanti sia con riguardo alle garanzie di proficua utilizzazione della concessione sia in relazione alla funzionalizzazione ad un uso maggiormente rispondente all’interesse pubblico.

6.3. A fronte di tale motivazione la società originaria ricorrente avrebbe dovuto articolare specifiche contestazioni avverso le motivazioni più propriamente sostanziali concernenti le sopra esposte ragioni alla base della preferenza espressa in favore delle istanze ritenute idonee ad assicurare una più proficua gestione delle aree in correlazione con la maggiore rispondenza all’interesse pubblico dell’utilizzazione dei beni;
e, invero, l’assenza di tali profili di contestazione determina una incidenza sullo stesso interesse all’impugnazione.

6.4. Si evidenzia, infatti, che non è possibile scindere, come pretenderebbe la controinteressata, il contenuto del provvedimento censurando la preferenza espressa dall’amministrazione nella considerazione dei profili sopra indicati, dovendo le motivazioni alla base del provvedimento essere apprezzate nella loro unitarietà.

6.5. Né era precluso alla originaria ricorrente acquisire gli elementi conoscitivi strumentali alla tutela della propria situazione giudica soggettiva, attraverso l’esercizio del diritto di accesso e dell’azione all’uopo prevista dall’ordinamento avverso il diniego dell’ostensione.

6.6. Dal complesso della documentazione prodotta in giudizio emerge una distinzione tra l’area demaniale destinata al posizionamento di biglietterie stagionali per attività di collegamenti marittimi locali e “gite in grotte e spiagge limitrofe” e l’area destinata ai collegamenti marittimi e allo sbarco dei flussi crocieristici;
rilevano, al riguardo, in particolare, le previsioni dell’art. 2 del decreto dirigenziale n. 128 del 2012 dal quale è chiaramente desumibile tale distinzione. Non è in contestazione, inoltre, che tale criterio sia stato seguito con continuità dall’amministrazione regionale nella considerazione della connotazione accessoria del servizio al traporto marittimo di linea dei passeggeri, con la conseguenza che tale criterio è stato legittimamente valorizzato nella procedura avente ad oggetto il rinnovo dei titoli. In tale quadro, dunque, il chiarimento reso dall’amministrazione nella riunione del 5 luglio 2018 non ha rivestito carattere innovativo, bensì di mera specificazione e ulteriore esplicitazione delle ragioni alla base di una scelta ritenuta funzionale a “ garantire un miglior livello qualitativo di servizi di trasporto compresi nel quadro orario approvato dalla Regione ”.

6.7. Le valutazioni che hanno orientato la scelta dell’amministrazione, dunque, non hanno determinato nessuna illegittima compressione sotto il profilo concorrenziale, in quanto alle società che non svolgono anche l’attività di trasporto pubblico di linea non è stata preclusa la partecipazione alla procedura e, inoltre, la destinazione di altra area per la localizzazione di biglietterie riferite al trasporto non di linea di passeggeri – sita, peraltro, in prossimità del molo Cassone – rende ragionevole e proporzionato il bilanciamento degli interessi operato dall’amministrazione regionale.

7. Del pari legittimamente l’amministrazione ha preso in considerazione le domande in concorrenza presentate dalla società appellata per come formulate entro i prescritti termini di presentazione, dovendosi, quindi, escludere la possibilità di riconnettere rilievo all’accordo commerciale sottoscritto, in data imprecisata, dalla società “il Timone” con la società Marine club S.r.l. (quest’ultima titolare di corse di TPL nell’ambito del piano orario elaborato dalla Regione), comunicato all’amministrazione solo con nota del 2 agosto 2018. In ogni caso, come sopra esposto, la società originaria ricorrente non ha articolato contestazioni in merito alla valutazione di preminenza espressa dall’amministrazione. Né sono suscettibili di dispiegare una incidenza nel presente giudizio, in applicazione del generale principio tempus regit actum , le circostanze sopravvenute costituite dall’asserito ampliamento dell’ambito di attività della società “Il Timone” con inclusione anche del trasporto pubblico di linea.

8. Deve altresì, soggiungersi che i procedimenti in esame non sono soggetti alle specifiche disposizioni del codice dei contratti pubblici e che l’amministrazione regionale, nel rispetto delle previsioni dell’art. 37 e con sufficienti garanzie di trasparenza, è addivenuta ad esiti conformi alle finalità sia di più proficua utilizzazione della concessione sia della preferenza per un uso rispondente ad un più rilevante interesse pubblico debitamente apprezzato dall’ente.

9. In conclusione, il ricorso in appello va, quindi, accolto nei termini e per le ragioni sopra esposte, e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, deve essere respinto il ricorso di primo grado.

10. Si valutano, nondimeno, sussistenti i presupposti per disporre la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio in considerazione delle peculiarità della fattispecie, come emergenti dalla documentazione in atti ed anche tenuto conto delle sopravvenienze evidenziate ai precedenti capi della presente pronuncia.