N. 02742/2014REG.PROV.COLL.

N. 05301/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5301 del 2013, proposto da:
Comune di Atina, rappresentato e difeso dall'avv. F A C, con domicilio eletto presso Francesco A. Caputo in Roma, via Ugo Ojetti, 114;

contro

Acea Ato 5 Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti C M, P C e A M, con domicilio eletto presso C M in Roma, via Borgognona 47;

nei confronti di

Autorità d'Ambito Territoriale Ottimale N.

5-Lazio Meridionale-Frosinone;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. Lazio - Sez. staccata di Latina, Sezione I n. 356/2013, resa tra le parti, concernente inadempimento dell’obbligo di provvedere all'integrale consegna delle opere, dei beni e degli impianti pertinenti il servizio idrico integrato insistenti nel territorio comunale di Cassino;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Acea Ato 5 Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 maggio 2014 il Cons. Francesco Caringella e uditi per le parti gli avvocati F A C e C M;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Acea Ato 5 s.p.a., quale gestore del servizio idrico integrato (S.I.I.) nell'Ambito Territoriale Ottimale n. 5 (Lazio meridionale - Frosinone), ha proposto ricorso al TAR del Lazio, sede di Latina, ai sensi degli artt. 31 e 117 del d.lgs. n. 104/2010, al fine di ottenere:

1) l'accertamento e la declaratoria dell'inadempimento del Comune di Atina e dell'A.A.T.O. n. 5, ciascuno per quanto di competenza, all'obbligo di provvedere in favore dell'ACEA S.p.A. alla consegna integrale delle opere, dei beni e degli impianti pertinenti il servizio idrico integrato insistenti nel territorio comunale di Atina;

2) la consequenziale condanna del Comune di Atina e dell'A.A.T.O. n. 5, ciascuno per quanto di competenza, a provvedere alla consegna integrale in favore dell'ACEA S.p.A. delle opere, dei beni e degli impianti pertinenti il servizio idrico integrato insistenti nel territorio comunale di Atina;

3) la nomina di un Commissario ad acta incaricato di provvedere, ove le Amministrazioni non provvedano, entro il termine stabilito dall'adito Tribunale.

La società ricorrente esponeva:

- di essere stata individuata dall'A.A.T.O. quale soggetto gestore del S.I.I., stipulando con la citata Autorità d'Ambito il 27 giugno 2003 la convenzione per la gestione del servizio, ma di essersi sin da subito trovata dinanzi ad una condotta inadempiente e non collaborativa da parte del Comune di Atina;

- che, più specificamente, il predetto Comune, pur avendo sottoscritto con la ricorrente un verbale preliminare di consegna delle opere in data 3 marzo 2004 ed un verbale definitivo in data 5 maggio 2004, non avrebbe né sottoscritto gli allegati a quest'ultimo verbale, contenenti la descrizione e la ricognizione degli impianti afferenti il S.I.I. oggetto di consegna al gestore, né avrebbe provveduto alla consegna dei beni, di fatto non consentendo ad

ACEA ATO

5 S.p.A. il subentro nella gestione del S.I.I. nel territorio comunale di Atina;

- che nonostante le ripetute richieste di consegna e le riunioni effettuate, l'obbligo di consegna delle reti e degli impianti afferenti il S.I.I. restava inadempiuto dal Comune di Atina ed anzi quest'ultimo, con deliberazioni della Giunta Municipale nn. 143-146 del 26 novembre 2010, avrebbe autorizzato allacci alla rete idrica (che continuava nel frattempo a gestire direttamente) anche ad utenti residenti al di fuori del proprio territorio comunale;

- che anche l'atteggiamento tenuto dall'Autorità d'Ambito sarebbe censurabile, risolvendosi esso, in buona sostanza, da un lato, nella presa d'atto dell'inerzia del Comune di Atina (tanto da richiedere l'intervento sostitutivo della Regione), dall'altro, però, nella pretesa di far ricadere sull'

ACEA ATO

5 S.p.A. il ritardo nell'acquisizione degli impianti;

- che allo stato, nonostante, da ultimo, la diffida inoltrata in data 3 agosto 2012 al Comune di Atina, quest'ultimo non avrebbe ancora provveduto all'adempimento dell'obbligo di consegna delle reti e degli impianti inerenti il S.I.I.;

- che, quindi, l'

ACEA ATO

5 S.p.A. non avrebbe ottenuto la totalità della concessione del S.I.I. nel territorio del Comune di Atina, con evidenti effetti negativi sulla remuneratività e sull'efficienza del servizio;

A supporto del gravame la ricorrente ha dedotto, con un unico motivo, le doglianze di violazione degli artt. 12 della l. n. 36/1994, 148 e 153 del d.lgs. n. 152/2006, degli artt. 20, comma 1, e 24 della convenzione di cooperazione, dell'art. 19 della convenzione di gestione e dell'art. 19 del disciplinare tecnico.

Il TAR Lazio, con la sentenza 23.04.2013 n. 356, ha accolto il ricorso nella parte in cui era rivolto avverso il Comune di Atina e per l'effetto ha dichiarato illegittima l'inerzia serbata dal predetto Comune sulla diffida/nuova istanza presentata dalla ricorrente il 3 agosto 2012, ordinando al medesimo Comune di provvedere su detta istanza mediante l'esecuzione delle attività di ricognizione ed affidamento in concessione di cui agli artt. 20 e 24 della convenzione di cooperazione nonché con la consegna materiale delle opere e impianti afferenti il S.I.I., entro il termine di novanta giorni. Il Collegio giudicante ha altresì nominato un Commissario ad acta . Il ricorso è stato, invece, respinto nella parte in cui era rivolto avverso l'Autorità d'Ambito.

Il Comune di Atina ha proposto appello al Consiglio di Stato.

Si è costituita l’originaria ricorrente.

La società Acea Ato 5 s.p.a. si è costituita nel giudizio di appello e ha concluso per il rigetto del gravame proposto.

Le parti hanno affidato al deposito di apposite memorie l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive.

2. L’appello è infondato.

2.1. Non merita accoglimento, in primo luogo, il motivo con il quale parte l’appellante deduce l’inammissibilità del ricorso originario in ragione dell’omessa impugnazione di una pregressa determinazione amministrativa.

L’Amministrazione comunale appellante indica un precedente giurisprudenziale (Cons. Stato, Sez. V, 2 maggio 2013, n. 2398), asseritamente afferente ad una vicenda analoga a quella oggetto del presente giudizio, al fine di sostenere l’inammissibilità del ricorso introduttivo per mancanza dei presupposti per l’attivazione del ricorso avverso il silenzio, in ragione della sussistenza, anche nel caso oggetto del presente giudizio, di un’inoppugnata nota della P.A. idonea a determinare un arresto procedimentale.

Si deve osservare che, in realtà, i due casi risultano differenti, anche se entrambi vertono sugli stessi accordi negoziali rispetto ai quali si sarebbe perpetrata l’inerzia amministrativa con riguardo all’istanza volta alla consegna degli impianti inerenti al S.I.I.

Nella vicenda definita con la citata sentenza n. 2398/2013 la nota emanata dall’Amministrazione, infatti, comunicava che “il trasferimento degli impianti dell'acquedotto del centro urbano di Cassino all'ATO 5 non può essere in alcun modo effettuato, in quanto mancano i presupposti amministrativi e legali perché ciò possa avvenire” e concludeva informando che “il Comune di Cassino si opporrà in tutte le sedi, con tutti i mezzi legali, a qualsiasi iniziativa che porti al trasferimento in oggetto senza previa risoluzione di tutte le problematiche a monte”. A sua volta, con la successiva nota prot. n. 48239 del 10.10.2007, il Comune di Cassino confermava che non avrebbe effettuato alcuna consegna.

Dette note, quindi, non avevano contenuto meramente interlocutorio ma, al contrario, manifestavano chiaramente l'inequivoca intenzione del Comune di Cassino di non addivenire alla consegna degli impianti, in tal guisa incidendo in maniera diretta e negativa sull’interesse di