Pubblicato il 13/10/2023

N. 08966/2023REG.PROV.COLL.

N. 00930/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 930 del 2023, proposto da
Service One S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9089248CB8, rappresentata e difesa dall'avvocato L P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Ancona, via Marsala n. 12;

contro

Cvm Cilifrese V M S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato G C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Comune di Grottaglie, C.U.C. – c/o Unione dei Comuni Montedoro, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sezione staccata di Lecce (Sezione Seconda) n. 00034/2023, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Cvm Cilifrese V M S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 giugno 2023 il Cons. Diana Caminiti e uditi e viste le conclusioni delle parti come da verbal.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con atto notificato in data 2 febbraio 2023 e depositato in pari data ServiceOne S.r.l. (d’ora in poi per brevità semplicemente ServiceOne) ha interposto appello avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce (Sezione Seconda) n. 34/2023 che in accoglimento del ricorso proposto da C.V.M. Cilifrese V M S.r.l. (d’ora in poi per brevità C.V.M.) seconda graduata nella “ Procedura aperta per la gestione dei servizi cimiteriali e delle lampade votive presso il cimitero di Grottaglie (TA) CIG 9089248CB8 ” ha annullato la Determinazione Dirigenziale del 9.8.2022, n. 740, assunta dal Comune di Grottaglie (TA), con cui era stata aggiudicata la gara all’odierna appellante.

2. Segnatamente il giudice di prime cure ha ritenuto fondate le doglianze attoree sulla base del rilievo che alla data di scadenza del termine per la partecipazione alla gara ServiceOne fosse dichiaratamente non in possesso della certificazione di qualità ISO 45001 espressamente richiesta, a pena di esclusione, dall’art. 11 della lex specialis di gara .

3. Con l’atto di appello ServiceOne ha formulato, in due motivi, le seguenti censure avverso la sentenza di prime cure :

I) Error in iudicando . Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 83, comma 8 e 87 del d.lgs. n. 50/2016 – degli artt. 1418 e 1419, comma 2 c.c. – dell’art. 11 del Disciplinare – dei principi di favor partecipationis , ragionevolezza, logicità – Illogicità e contraddittorietà della motivazione – Travisamento dei fatti ed erroneità nei presupposti – Eccesso di potere giurisdizionale.

II) Error in iudicando. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 83, comma 8 e 87 del d.lgs. n. 50/2016 – dell’art. 11 del Disciplinare – dei principi di favor partecipationis , ragionevolezza, logicità – Illogicità e contraddittorietà della motivazione – Travisamento dei fatti ed erroneità nei presupposti – Eccesso di potere giurisdizionale.

4. Si è costituita l’appellata C.V.M., instando per il rigetto dell’appello e dell’istanza di sospensiva.

5. L’istanza cautelare è stata accolta da questa Sezione all’esito dell’udienza camerale del 17 febbraio 2023 con ordinanza n. 695/2023, con fissazione dell’udienza pubblica per la data del 15 giugno 2023.

6. Nelle more della celebrazione di tale udienza, ServiceOne ha prodotto memoria di discussione diretta e di replica, ex art. 73 comma 1 c.p.a., insistendo per l’accoglimento dell’appello, mentre C.V.M. ha prodotto la sola memoria di discussione diretta, avversando la pretesa di parte appellante, sulla base del rilievo della correttezza della statuizione di prime cure .

7. La causa è stata trattenuta in decisione sui soli scritti difensivi all’esito dell’udienza pubblica del 15 giugno 2023.

DIRITTO

8. Viene in decisione l’appello avverso la sentenza del Tar per la Puglia, Lecce, in epigrafe indicata, con cui, in accoglimento del ricorso proposto dalla seconda graduata C.V.M., è stato annullato il provvedimento di aggiudicazione intervenuto in favore di ServiceOne, odierna appellante, della “ Procedura aperta per la gestione dei servizi cimiteriali e delle lampade votive presso il cimitero di Grottaglie (TA) CIG 9089248CB8 ” sulla base del rilievo del mancato possesso da parte della stessa, alla data di scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, della certificazione di qualità ISO 45001 che secondo la prospettazione attorea era richiesta a pena di esclusione della lex specialis di gara.

9. Segnatamente il giudice di prime cure ha accolto le censure di cui al primo ed al quarto motivo di ricorso, con cui veniva denunciata la violazione della clausola di esclusione contenuta nell’art. 11.C.2) del disciplinare, nonché dei principi di par condicio ed imparzialità, per avere la P.A. attivato il soccorso istruttorio pur in presenza della dichiarazione della società ServiceOne di non aver ancora conseguito un requisito tecnico-professionale previsto a pena di esclusione dalla legge di gara; in particolare, la difesa attorea aveva stigmatizzato la circostanza che la controinteressata, nel dichiarare a pag. 3 del Modello B che “ la certificazione OHSAS 18001 (ora ISO 41001:2018) è in corso di rilascio ”, aveva palesato il mancato possesso del requisito al momento della presentazione dell’offerta.

9.1.La sentenza gravata ha pertanto affermato che la P.A. avesse illegittimamente ammesso l’aggiudicataria alla procedura, sebbene la stessa – alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara – fosse dichiaratamente non in possesso della certificazione di qualità ISO 45001, certificazione espressamente richiesta, a pena di esclusione, dall’art. 11 della lex specialis di gara, sulla base del rilievo che “ Deve infatti ritenersi affetto da illegittimità il provvedimento di ammissione alla gara di un concorrente nel caso in cui il requisito di partecipazione venga conseguito in un momento non anteriore al termine di presentazione delle offerte, in quanto, diversamente opinando, si arrecherebbe un grave vulnus al principio di par condicio, dal punto di vista dell’elusione a titolo particolare del termine perentorio di partecipazione ”.

9.1.1. Il primo giudice ha al riguardo evidenziato che soltanto in data 26 aprile 2022, ben oltre il termine di scadenza delle offerte fissato al 18 aprile 2022, la ServiceOne S.r.l. aveva ottenuto il rilascio della certificazione richiesta per l’oggetto dell’appalto, ritenendo non rilevante la circostanza che il processo di certificazione fosse stato avviato in data 14 aprile 2022, quindi prima del termine di scadenza delle offerte, in quanto la relativa attestazione aveva acquistato efficacia al momento del suo effettivo rilascio, e quindi a far data dal 26 aprile 2022.

9.2. Parimenti irrilevante, secondo il primo giudice, sarebbe la circostanza che con il chiarimento di cui alla nota n. 1743 dell’11 aprile 2022 la stazione appaltante avesse precisato che fosse sufficiente il pre-certificato di rilascio della certificazione ISO 45001 (“ Considerato che a conclusione di un periodo di transizione di tre anni dalla pubblicazione, la norma UNI ISO 45001 sostituisce la BS OHSAS 18001 come unico riferimento per la certificazione dei sistemi di gestione per la salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, ai fini dell’ammissione alla gara l’operatore economico che al momento della pubblicazione del bando di gara in fase di certificazione potrà presentare il pre certificato di rilascio della certificazione ISO 45001 ”) non potendo, per costante giurisprudenza, i chiarimenti comportare una modifica della lex specialis di gara.

9.3. Il primo giudice ha altresì evidenziato che, come risultante dagli atti di causa, la certificazione UNI ISO 45001 era entrata in vigore il 12 marzo 2018, sostituendo definitivamente la precedente certificazione OHSAS 18001, dopo un periodo transitorio di durata triennale, sicché l’operatore economico aveva potuto disporre di un tempo più che ragionevole per poter conseguire la certificazione richiesta inderogabilmente dalla lex specialis . Pertanto non poteva trovare applicazione il disposto dell’art. 87 del codice dei contratti pubblici invocato da parte