Pubblicato il 14/11/2017

N. 05241/2017REG.PROV.COLL.

N. 00264/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 264 del 2017, proposto dal
Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo - Mibact, in persona del ministro pro tempore , rappresentato e difeso ex lege dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, n. 12 è elettivamente domiciliato;

contro

Itdeis Group s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati F V e M L A, con domicilio eletto presso lo studio legale dell’avvocato A G in Roma, via Sabotino, n. 22;

nei confronti di

Mondial s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE IV n. 05532/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di pulizia del Museo di Capodimonte;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Itdeis Group s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2017 il Cons. V P ed uditi per le parti gli avvocati Vecchione e l’avvocato dello Stato Camassa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso al Tribunale amministrativo della Campania la società Itdeis Group s.r.l., all’epoca affidataria del servizio di pulizia presso il Polo museale della Campania (nel cui ambito era ricompreso anche il Museo di Capodimonte), impugnava la propria esclusione (nonché l’aggiudicazione provvisoria in favore della Mondial s.r.l.) dalla gara relativa all’affidamento del medesimo servizio per la durata di sei mesi – di cui al bando pubblicato il 22 febbraio 2016 – con il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, ex art. 82 d.lgs. n. 163 del 2006.

Esponeva, in particolare, che la procedura si era svolta esclusivamente attraverso il canale telematico del mercato elettronico del Mepa, secondo un ordine di procedura per cui erano state per prime aperte le buste contenenti la documentazione amministrativa: all'esito di tale fase, la ricorrente era stata ammessa alla gara.

Il successivo 21 giugno 2016 venivano aperte le offerte economiche, ma il sistema telematico in uso escludeva automaticamente le prime tre graduate (tra cui Itdeis s.r.l.) per anomalia dell'offerta, senza richiedere chiarimenti ai sensi dell'articolo 88 d.lgs. n. 163 del 2006.

Solamente il successivo 30 giugno 2016 la stazione appaltante chiedeva alle ditte interessate di fornire le proprie giustificazioni entro il 15 luglio, anche se poi la ricorrente veniva invitata, per le vie brevi, a non presentarle, dal momento che l'ente aveva preannunciato la loro riammissione e, quindi, la retrocessione della fase di gara a quella dell'apertura delle offerte amministrative.

Tanto veniva ufficializzato il 6 luglio 2016, con il rinvio della seduta prima al 13 luglio e, successivamente al 18 luglio.

Dopo la riedizione della fase dell'apertura della documentazione amministrativa delle offerte il 3 agosto 2016 la commissione di gara pubblicava un avviso di aggiudicazione provvisoria alla Mondial, considerata la prima offerta non anomala. Ciò comportava l'esclusione delle prime tre classificate, (nuovamente) senza che fossero richiesti chiarimenti a sostegno della congruità dell'offerta.

Con istanza di accesso agli atti del 29 agosto la ricorrente chiedeva motivati chiarimenti alla stazione appaltante, diffidandola dal procedere all'aggiudicazione definitiva ed invitandola riattivare le verifiche sulla congruità dell'offerta. Peraltro, con nota del 12 settembre il presidente della commissione negava l'accesso agli atti e non forniva alcuna spiegazione in merito al giudizio di anomalia dell'offerta.

Nel ricorrere al giudice di prime cure, Itdeis s.r.l. articolava le seguenti censure:

Violazione articoli 86,87 88 del codice appalti, avendo la commissione omesso la procedura di verifica delle anomalie così violando il disposto dell'articolo 87 D.Lgs 163/2006 che sancisce che l'esclusione può decretarsi solo all'esito di verifica in contraddittorio delle giustificazioni, essendo la verifica facoltativa solo quando le offerte anomale siano in numero inferiore a cinque ;

Ulteriori violazioni di legge, eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità e contraddittorietà, difetto di motivazione: il giudizio sull’offerta deve essere congruamente motivato con riferimento alle giustificazioni presentate, quindi la mancata apertura del sub procedimento di valutazione dell'anomalia comporta anche assoluto difetto di motivazione ;

Identiche censure, in quanto l'offerta economica della ricorrente è congrua rispetto al servizio oggetto dell'appalto, essendo ponderata con riferimento ai benefici economici e tecnico organizzativi derivanti dell'essere l'attuale gestore del servizio presso l'intero Polo museale della Campania ;

Eccesso di potere, violazione degli articoli 2, 46 ed 83 codice appalti, violazione dei principi di concorrenza, del principio dell'articolo 97 Cost. e del principio di economicità .

Itdeis s.r.l. impugnava altresì la nota del 12 settembre 2016 con cui il Mibact aveva negato l'accesso agli atti di gara, in violazione dell’art. 22 legge 7 agosto 1990, n. 241 , spiegando, con l’occasione, istanze istruttorie nei confronti della stazione appaltante.

L’amministrazione intimata si costituiva in giudizio, contestando la fondatezza del ricorso.

Non si costituiva invece la controinteressata Mondial s.r.l.

Con ricorso per motivi aggiunti Itdeis insorgeva altresì avverso l'aggiudicazione definitiva nel frattempo intervenuta, lamentando censure di illegittimità derivata.

Con ordinanza 12 ottobre 2016, n. 1681, il giudice di prime cure accoglieva l’istanza cautelare formulata dalla ricorrente, poi confermata dal giudice d’appello.

Quindi con sentenza 29 novembre 2016, n. 5532, l’adito tribunale, sez. IV, accoglieva il ricorso, sul presupposto che “ la clausola 4.11 nel disporre che ‘ in caso di offerte anormalmente basse si procederà ai sensi degli artt. 86, 87 e 88 del D.L. 163/2006 ’, non solo non prevedeva affatto l’esclusione automatica delle offerte anomale ma neppure limitava l’autovincolo di verifica di anomalia alla sola ipotesi di imprese in gara in numero inferiore a 10 ”.

Conseguentemente annullava gli atti impugnati, con regressione della gara alla fase di valutazione delle offerte anomale.

Avverso tale decisione interponeva appello il Mibact, deducendo due motivi di gravame:

1) in primo luogo, la pronuncia di primo grado non avrebbe tenuto correttamente conto di quanto stabilito all’art.