Pubblicato il 29/09/2023

N. 08584/2023REG.PROV.COLL.

N. 08056/2020 REG.RIC.

N. 09578/2020 REG.RIC.

N. 09579/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8056 del 2020, proposto da
-OMISSIS-, rappresentati e difesi dall'avvocato F M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

C.O.V.I.P. - Commissione Vigilanza Fondi Pensione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Fondo Pensione personale ex Banca di Roma, non costituito in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 9578 del 2020, proposto da
-OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati Angelo Raffaele Cassano e Marcello Clarich, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio di Marcello Clarich in Roma, viale Liegi, n. 32;

contro

C.O.V.I.P. - Commissione Vigilanza Fondi Pensione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Fondo Pensione per il personale della ex Banca di Roma, non costituito in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 9579 del 2020, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Raffaele Cassano e Marcello Clarich, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio di Marcello Clarich in Roma, viale Liegi, n. 32;

contro

C.O.V.I.P. - Commissione Vigilanza Fondi Pensione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Fondo Pensione per il personale della ex Banca di Roma, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale Per Il Lazio (sezione Seconda) n. -OMISSIS-/2020.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di C.O.V.IP. - Commissione Vigilanza Fondi Pensione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 settembre 2023 il Cons. Giovanni Gallone e uditi per le parti l’avv. Angelo Raffaele Cassano e l’avv. dello Stato Pietro Garofoli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con distinti ricorsi (recanti rispettivamente nr. R.G. 8056 del 2020, 9578 del 2020 e 9579 del 2020) notificati il 19 ottobre 2020 e il 27 novembre 2020 presso l’Avvocatura dello Stato, gli odierni appellanti-OMISSIS- (in qualità di -OMISSIS-Banca di Roma), -OMISSIS- (in qualità di componenti del -OMISSIS-) nonché-OMISSIS- (in qualità di -OMISSIS-) hanno proposto appello, chiedendone l’annullamento e/o la riforma, avverso la sentenza n. -OMISSIS- del 30 luglio 2020, con la quale la Sezione II bis del T.A.R. per il Lazio - Roma, previa riunione, ha respinto i ricorsi R.G. n. 10453/2017, n. 11050/2017, n. 11048/2017 e 11049/2017, proposti rispettivamente dai -OMISSIS-, dal -OMISSIS-, dal Fondo Pensione per il Personale dell’Ex Banca di Roma e dai -OMISSIS-del Fondo stesso per l’annullamento dei provvedimenti sanzionatori di irrogazione di sanzioni amministrative pecuniarie adottati con Deliberazioni della Commissione di vigilanza sui fondi pensione (di seguito anche C.O.V.I.P.) del 26 luglio 2017. Gli stessi hanno, in subordine, chiesto la riduzione delle sanzioni amministrative ad essi irrogate nel numero e nel quantum .

1.1 In particolare, le violazioni sanzionate a mezzo delle deliberazioni impugnate in primo grado riguardano l’acquisto di alcuni prodotti finanziari effettuato direttamente dal predetto Fondo in data 9 giugno 2016, sulla base di una delibera del Consiglio di amministrazione del 24 maggio 2016.

1.2 In relazione a tale condotta C.O.V.I.P., con delibera 27 luglio 2017 n. prot. 3904, ha irrogato, ai membri del Collegio sindacale del Fondo la duplice sanzione di “euro 3.120,00 (tremilacentoventi/00) per il mancato controllo sul rispetto dell'art. 3, comma 4 e dell'art. 4, commi 4 e 5, del D.M. n. 166/2014; euro 2.600,00 (duemilaseicento/00), per il mancato controllo sul rispetto dell'art. 5, comma 1, del D.M. n. 166/2014”.

Agli stessi è stato, anzitutto, contestato di non avere vigilato ai sensi dell'art. 5, comma 8, del d.lgs.252/2005 e dell’art. 2407 c.c. sul fatto che il Consiglio di Amministrazione del Fondo avrebbe violato l'art. 3, comma 4 nonché l'art. 4, commi 4 e 5 del D.M. n. 166/2014 regolante gli investimenti dei Fondi pensione sottoscrivendo i seguenti titoli:

a) Zero Recovery Credit-Linked Certificates on Republic of Turkey (ISIN: CH0325712971): cedola al 3,25% e rimborso al 13 luglio 2026, collegato al merito creditizio della Repubblica di Turchia, per un importo di euro 4.500.000, per la Gestione separata a contribuzione definita – comparto moderato;

b) Zero Recovery Credit-Linked Certificates on Republic of Italy (ISIN: CH0325712989): cedola al 2,15% e rimborso al 13 luglio 2026, collegato al merito creditizio della Repubblica Italiana. Investimento, per un importo di euro 10.000.000, per la Gestione separata a contribuzione definita – Comparto Moderato;

c) Zero Recovery Credit-Linked Certificates on Kingdom of Belgium (ISIN: CH0325712963): cedola al 1,2% e rimborso al 13 luglio 2026, collegato al merito creditizio del Regno del Belgio, per un importo di euro 4.500.000, per la Gestione separata a contribuzione definita – Comparto Moderato.

A fondamento della sanzione C.O.V.I.P. ha ritenuto che tali certificati non costituirebbero titoli obbligazionari, bensì derivati, come tali inibiti agli investimenti del Fondo Pensione o comunque non rientranti nei limiti nei quali la normativa ne ammette l’utilizzo.

Veniva, inoltre, contestato sempre a carico dei membri del -OMISSIS- di non aver vigilato sul fatto che il Fondo, al momento della contestazione, aveva superato il limite del 30% fissato dall'art. 5, comma 1, del D.M. n. 166/2014 per la gestione separata a prestazione definita, poiché in tale gestione era presente un titolo non consentito, il titolo KA Finanz AG (ISIN: XS0286975973) non negoziato in un mercato regolamentato, la cui presenza determinava lo "sforamento" del limite del 30% previsto dalla normativa in materia.

Le suddette violazioni sono state loro imputate a titolo di colpa per omessa vigilanza rispetto all’operato del Consiglio di Amministrazione del Fondo medesimo.

1.3 Ai -OMISSIS-per il Personale dell’ex Banca di Roma la C.O.V.I.P., con delibera 27 luglio 2017 n. prot. 3903, ha, poi, irrogato, sempre in relazione alle medesime operazioni di acquisto, la duplice sanzione di euro 6.600,00 (seimilaseicento/00) per violazione dell'art. 3, comma 4 e dell'art. 4, commi 4 e 5, del D.M. n. 166/2014 ed euro 5.500,00 (cinquemilacinquecento/00), per violazione dell'art. 5, comma 1, del D.M. n. 166/2014.

Le suddette violazioni sono state loro imputate in via diretta ed a titolo di colpa.

1.4 Analogamente a-OMISSIS-, -OMISSIS- Pensione per il Personale dell’ex Banca di Roma, C.O.V.I.P., con delibera 27 luglio 2017 n. prot. 3905, ha, in ultimo, irrogato, sempre in relazione alle medesime operazioni di acquisto e per analoghe ragioni, la duplice sanzione di “euro 5.500,00 (cinquemilacinquecento/00) per il mancato controllo sul rispetto dell'art. 3, comma 4 e dell'art. 4, commi 4 e 5, del D.M. n. 166/2014; euro 5.500,00 (cinquemilacinquecento/00), per il mancato controllo sul rispetto dell'art. 5, comma 1, del D.M. n. 166/2014”.

Le suddette violazioni gli sono state imputate a titolo di colpa per omessa vigilanza rispetto all’operato del Consiglio di Amministrazione del Fondo medesimo.

2. Nel dettaglio, a sostegno del ricorso in appello n. R.G. 8056 del 2020 proposto da-OMISSIS-, tutti membri del -OMISSIS-, sono state dedotte le censure così rubricate:

1) Erroneità della sentenza nella parte in cui ha rigettato la censura con cui è stata denunciata la non corretta qualificazione dei prodotti finanziari sottoscritti dal Fondo come "strumenti finanziari derivati": violazione e falsa applicazione degli artt. 3 ss. L. n. 689/81, degli artt. 3 ss. L. n. 241/90, 4 degli artt. 3, comma 4, e 4, commi 4 e 5, del D.M. n. 166 del 2014, degli artt. 1, comma 1, lett. c), 2 e 5 del D.M. n. 703 del 1996, degli artt. 9 e 11 del Regolamento UE n. 648/2012, dell'art. 2411 c.c.. Violazione e falsa applicazione del principio di affidamento. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, difetto di istruttoria, illogicità, irragionevolezza, travisamento in fatto e in diritto, contraddittorietà, insufficienza della motivazione. In particolare: in applicazione al caso di specie di una precedente sentenza dello stesso T.A.R.. Inesistenza in fatto dei presupposti del provvedimento sanzionatorio. Analogia con titoli del debito pubblico e con la loro disciplina. I titoli al portatore non sono derivati. Lo nega anche una procedura informatica di una Agenzia europea. Definizioni in positivo. Violazione del principio non venire contra factum proprium. Errata interpretazione di un parere pro veritate sugli effetti della componente condizionale delle obbligazioni strutturate ;

2) Erroneità della sentenza per quanto riguarda la condivisione della legittimità dei provvedimenti sanzionatori adottati nei confronti dei -OMISSIS- del