Pubblicato il 08/03/2021

N. 01922/2021REG.PROV.COLL.

N. 02822/2020 REG.RIC.

N. 02939/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 2822 del 2020, proposto da
Hitachi Rail S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati M A e C S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio C S in Roma, via G. D'Arezzo 18;

contro

Ente Autonomo Volturno S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato E S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via degli Avignonesi n. 5;
Stadler Rail Valencia S.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Orazio A, Maria L e Vito Aurelio P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Regione Campania, non costituita in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 2939 del 2020, proposto da
Ente Autonomo Volturno S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato E S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via degli Avignonesi n. 5;

contro

Stadler Rail Valencia S.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Orazio A, Maria L e Vito Aurelio P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Hitachi Rail S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati M A e C S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio C S in Roma, via G. D'Arezzo 18;
Regione Campania, non costituita in giudizio;

per la riforma:

quanto al ricorso in appello n. 2822 del 2020, della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione Terza, 28 febbraio 2020, n. 942, resa tra le parti;

quanto al ricorso in appello n. 2939 del 2020, della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione Terza, 28 febbraio 2020, n. 942, resa tra le parti;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ente Autonomo Volturno S.r.l., di Stadler Rail Valencia S.A. e di Hitachi Rail S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il Cons. G M, nell'udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2020, tenuta da remoto secondo quanto stabilito dall’art. 25, comma 1, del decreto-legge 18 ottobre 2020, n. 137, e uditi per le parti gli avvocati A, S, S, L, P e C su delega di A;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - La Hitachi Rail S.p.a. ha partecipato alla procedura aperta, indetta dall’Ente Autonomo del Volturno (E.A.V. s.r.l.), per l’affidamento di un accordo quadro con un unico operatore economico, per la fornitura massima di n. 40 veicoli ferroviari di nuova costruzione per le linee vesuviane, oltre alla manutenzione per un periodo di 5 anni dalla messa in esercizio di ciascun veicolo. Alla gara ha partecipato anche il costituendo raggruppamento temporaneo composta da Stadler Rail Valencia S.A. (mandataria) e Stadler Service Italy S.p.a. (mandante). All’esito della valutazione delle offerte, la Hitachi Rail si è collocata al primo posto della graduatoria con il punteggio complessivo di 99,93 (80 per l’offerta tecnica e 19,93 per l’offerta economica). Con provvedimento del 26 settembre 2019 la gara è stata quindi aggiudicata alla Hitachi Rail .

2. - L’aggiudicazione è stata impugnata dalla Stadler Rail Valencia (seconda classificata) con ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, incentrato sulla contestata attribuzione del punteggio riservato alla valutazione dell’elemento della disponibilità giornaliera di veicoli (che il capitolato tecnico, al par. 3.5., definisce come « […] rapporto tra numero di veicoli disponibili per l'esercizio nel giorno per l'intero giorno, e numero di veicolo indisponibili anche solo per parte della giornata» ), per il quale all’offerta tecnica di Hitachi Rail è stato assegnato il massimo punteggio di 5 punti mentre all’offerta del raggruppamento Stadler Rail Valencia sono stati attribuiti zero punti. Alla descrizione del criterio di valutazione, il capitolato tecnico associava anche una formula matematica per il calcolo dell’ «indice di disponibilità» , che nell’offerta della Stadler Rail è stata sviluppata (ottenendo una percentuale di disponibilità pari al 95,5%) mentre la Hitachi non effettuava il calcolo sulla base della formula ma si limitava a indicare nella propria offerta il rapporto di disponibilità dei veicoli. La commissione giudicatrice ha ritenuto inutilizzabile il dato indicato nell’offerta di Stadler e non ha assegnato alla stessa alcun punteggio per il criterio in questione.

3. - Con sentenza 28 febbraio 2020, n. 942, il Tribunale amministrativo per la Campania ha accolto il ricorso principale, e rigettato il ricorso incidentale proposto dalla Hitachi Rail .

Il primo giudice ha ritenuto che il capitolato tecnico imponesse solo la dichiarazione da parte degli offerenti di un determinato indice di disponibilità giornaliero, indipendentemente dall’integrale sviluppo della formula matematica indicata nel capitolato. Il fatto che la Stadler Rail avesse dichiarato tale indice quale esito dell’applicazione della formula non inficerebbe, quindi, l’impegno manifestato e non giustificherebbe - sul piano della par condicio tra gli offerenti - la discriminazione rispetto all’offerta Hitachi , per quanto concerne l’assegnazione del punteggio.

4. - Sia la Hitachi Rail (R.G. n. 2822/2020) che l’Ente Autonomo del Volturno (R.G. n. 2939/2020) hanno proposto appello, chiedendo la riforma della sentenza sulla base dei motivi che saranno esaminati in prosieguo. L’E.A.V., altresì, ha proposto appello incidentale autonomo nell’ambito dell’appello di Hitachi Rail .

5. - In entrambi i giudizi si è costituita la Stadler Rail Valencia , chiedendo che gli appelli siano respinti. Propone, altresì, in entrambi i giudizi, appello incidentale condizionato con il quale impugna la sentenza nella parte in cui ha rigettato il secondo motivo dell’originario ricorso in primo grado e ripropone, ai sensi dell’art. 101, comma 2, C.p.a., i motivi aggiunti dichiarati assorbiti dal primo giudice.

6. - All’udienza del 10 dicembre 2020, gli appelli sono stati trattenuti in decisione.

7. - Preliminarmente, va disposta la riunione degli appelli in epigrafe in quanto proposti contro la stessa sentenza, ai sensi dell’art. 96, comma 1, del Codice del processo amministrativo.

8. - Iniziando l’esame dall’appello di Hitachi Rail , con il primo motivo (che reitera le censure già sollevate con i primi due motivi del ricorso incidentale) l’appellante assume l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto che le dichiarazioni rese in sede di offerta tecnica dal raggruppamento Stadler Rail Valencia e dalla Hitachi dovessero ritenersi entrambe rispondenti alla disciplina di gara ai fini dell’attribuzione dei 5 punti previsti per il criterio di cui al par.