N. 03966/2010 REG.DEC.

N. 06816/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso r.g.n. 6816/2009, proposto dalla:
Banca del Monte dei Paschi di Siena s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti C C e L P, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alfredo Placidi, in Roma, via Cosseria, 2;

contro

-Banca Popolare di Bari soc.coop.p.a., in proprio e quale capofila mandataria R.t.i. con la Banca Popolare di Puglia e Basilicata, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avv. P N, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. M R, in Roma, via Papiniano, 29;
- A.s.l. Ba - Azienda sanitaria locale della provincia di Bari, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Leonardo Digirolamo ed Edvige Trotta, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alfredo Placidi, in Roma, via Cosseria, 2;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Puglia, Bari, sezione I, n. 01526/2009, resa tra le parti e concernente l’affidamento del servizio di tesoreria e cassa di una A.s.l. .

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio della Banca Popolare di Bari soc.coop.p.a., in proprio e quale capofila mandataria R.t.i., e dell’A.s.l. Ba di Bari;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore, nell'udienza pubblica del giorno 9 marzo 2010, il Consigliere di Stato Aldo SCOLA ed uditi, per le parti, gli avvocati Paccione e Nitti;

Ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue.

FATTO

A) - L’A.s.l. di Bari, con delib. n. 4852 del 10 dicembre 2007, indiceva una procedura ristretta accelerata per l’affidamento del servizio di tesoreria e cassa.

La lettera di invito, all’art. 1 (modalità di presentazione dell’offerta), prescriveva, tra l’altro, che “L’istituto dovrà…presentare garanzia fideiussoria di euro 20.000,00 pari al 2% del valore dell’appalto, costituita nei modi di cui all’art. 75 del d. lgv. n. 163/2006”.

Il R.t.i., costituito dalla Banca Popolare di Bari e dalla Banca Popolare di Puglia e Basilicata ( di seguito R.t.i. Banca Popolare di Bari), presentava la propria offerta, allegando la cauzione pari al 2% del valore dell’appalto.

In sede di esame della documentazione prodotta dalle partecipanti, la commissione di gara rilevava come il suddetto raggruppamento non avesse documentato l’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto ( ex art. 75, comma 8, d.lgs., n. 163/2006).

Veniva acquisito il parere dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici: conformandosi a detto parere, l’A.s.l. escludeva dal prosieguo della gara il R.t.i. Banca Popolare di Bari, che impugnava davanti al T.a.r. Puglia l’esclusione , deducendo l’illegittimità del provvedimento per violazione delle norme sulle procedure ad evidenza pubblica, dei principi sulla massima partecipazione, della lettera di invito, delle disposizioni sulla legge in generale e per eccesso di potere sotto diversi profili

Più esattamente con il ricorso (n.1006/2008) erano impugnati i seguenti atti:

- nota dell’A.s.l. di Bari - Area gestione patrimonio del 30 giugno 2008, che comunicava la esclusione al R.t.i. Banca Popolare di Bari;

- bando di gara allegato alla lettera di invito ed annesso capitolato, nella parte richiamante l’art. 75, d.lgs. n. 163/2006;

- deliberazione approvante la gara, con i relativi atti connessi, nella parte esigente, in contrasto con la normativa ministeriale, la necessità di presentare una fidejussione bancaria provvisoria;

- provvedimento di aggiudicazione, se ed in quanto adottato;

- ogni altro atto presupposto, conseguente, connesso e comunque dipendente;

L’originaria ricorrente (ed attuale appellata) sosteneva che le convenzioni di tesoreria delle aziende sanitarie locali sarebbero disciplinate dal d.m. 28 marzo 1981, il cui art. 8, sempre in vigore, esenterebbe l’istituto tesoriere, in quanto compreso nelle categorie previste dall’art. 5, r.d. 12 marzo 1936 n. 375 (oggi: imprese esercenti l’attività bancaria, ex d.lgs. 1° settembre 1993 n. 385), dal prestare cauzione per l’espletamento del servizio e che la disciplina di gara, secondo tale disposizione, non prevederebbe l’obbligo di presentare la dichiarazione d’impegno a rilasciare garanzia fidejussoria per l’espletamento del servizio.

B) - Si costituiva in giudizio la A.s.l. di Bari, che chiedeva il rigetto del ricorso, ribadendo la legittimità dell’operato della commissione, conformatasi al parere dell’Autorità di vigilanza.

Il T.a.r. Puglia (con ordinanza n. 417 del 31 luglio 2008) accoglieva la domanda cautelare ai fini “dell’ammissione della ricorrente al prosieguo della procedura di gara”.

La Banca del Monte dei Paschi di Siena interveniva ad opponendum nel giudizio, eccependo in rito l’ inammissibilità del ricorso per carenza di contraddittorio nei confronti di essa Banca del Monte , interessata alla conservazione del provvedimento di esclusione del R.t.i. Banca Popolare di Bari, nonché per carenza di contraddittorio nei confronti dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici , che aveva espresso il parere cui si era conformata l’amministrazione nel disporre l’esclusione. Nel merito, deduceva l’infondatezza del ricorso per le stesse motivazioni espresse dall’Autorità di vigilanza, cioè la natura vincolante dell’art. 75, comma 8, d.lgs. n. 163/2006, richiedente la dichiarazione d’impegno a rilasciare la fidejussione di cui all’art. 113, a garanzia dell’adempimento delle prestazioni contrattuali, e l’inderogabilità di detta disposizione ad opera di una norma regolamentare, l’art. 8, d.m. 21 settembre 1981 (espressamente esentante da tale obbligo gli istituti di credito), perché di rango inferiore.

Nelle more del giudizio, la A.s.l. di Bari, con delib. n. 1196 del 30 settembre 2008, annullava in autotutela l’intera procedura per l’affidamento del servizio di tesoreria (“considerata l’attuale impossibilità di ottemperare a quanto disposto con l’ordinanza n. 417 del 2008, non essendo consentito nell’attuale fase di gara procedere alla riammissione alla stessa del R.t.i. composto da Banca Popolare di Bari e da Banca Popolare di Puglia e Basilicata, in quanto la commissione giudicatrice ha già proceduto all’apertura delle offerte tecniche ed economiche dell’altra concorrente rimasta in gara.”).

La Banca del Monte dei Paschi di Siena, unica concorrente rimasta in gara, dopo l’esclusione (poi sospesa dal T.a.r.) del R.t.i. Banca Popolare di Bari, impugnava con ricorso n.1433/2008 i seguenti atti

-deliberazione dell'A.s.l. di Bari n. 1196 del 30 settembre 2008, recante, come detto, annullamento in autotutela della procedura ristretta accelerata per l’affidamento del servizio cassa - tesoreria;

- nota dirigenziale protocollo 186438/UOR 5 del 7 ottobre 2008, a firma del direttore dell’Area gestione del patrimonio dell’A.s.l. di Bari;

- ogni atto connesso, ancorché ignoto, in quanto lesivo, ed in particolare della nota dirigenziale protocollo n. 152156 del 4 agosto 2008, recante sospensione temporanea della gara.

Deduceva la violazione dell’art. 7, legge 7 agosto 1990 n. 241, per omesso preavviso procedimentale , nonché la violazione degli artt. 24 e 113, Cost., e della Carta europea di tutela dei diritti dell’uomo , in quanto le sarebbe stato sottratto il diritto alla tutela giurisdizionale (sarebbe stata costretta ad abbandonare anche l’appello sull’ordinanza cautelare n. 417/2008, proposto in Consiglio di Stato) e precluso di aggiudicarsi il servizio di tesoreria, oltre alla violazione dell’ordinanza T.a.r. Puglia, Bari, n. 417 del 31 luglio 2008, che aveva sospeso l’esecutività degli atti impugnati, ai fini dell’ammissione del R.t.i. Banca Popolare di Bari al prosieguo della procedura di gara.

C) - Si costituiva in giudizio la A.s.l. di Bari, che confutava le censure dedotte, concludendo per il rigetto del ricorso.

La Banca del Monte dei Paschi proponeva ulteriori motivi di ricorso per violazione degli artt. 24 e 113, Cost., della Carta europea di tutela dei diritti dell’uomo , nonché per vizi del procedimento ed eccesso di potere sotto diversi profili.

Si costituiva in giudizio il R.t.i. Banca Popolare di Bari, che dava atto della cessata materia del contendere nel ricorso n. 1006 del 2008 e chiedeva il rigetto del ricorso n. 1433 del 2008, nonché una declaratoria d’ inammissibilità dei motivi aggiunti per la loro estrema genericità.

Veniva respinta l’istanza cautelare, mentre il Consiglio di Stato, sezione VI, con ordinanza n. 6439/2008 (corretta per errore materiale con ordinanza n. 1554/2009) accoglieva l’appello ai soli fini della fissazione dell’udienza di merito.

Le parti illustravano le rispettive tesi in memorie difensive.

Il R.t.i. Banca Popolare di Bari sosteneva l’illegittimità della procedura svoltasi, che l’avrebbe ingiustamente penalizzata con la disposta esclusione;
evidenziava la convenienza della propria offerta e depositava, a dimostrazione, una simulazione reale della valutazione delle offerte effettuata su dati ufficiali, concludendo per la sicura aggiudicazione in suo favore, sol che si fosse eseguita l’ordinanza n. 417/2008.

Il Monte dei Paschi insisteva sull’illegittimità dell’annullamento in autotutela della gara e sull’infondatezza delle censure dedotte dalla Banca Popolare di Bari avverso la sua esclusione.

D) - La causa passava in decisione e con la sentenza del T.a.r. di Bari, in epigrafe indicata, i due ricorsi venivano riuniti per connessione oggettiva e soggettiva , in quanto relativi ad atti della medesima procedura di gara, coinvolgenti a vario titolo le medesime parti. Era poi respinto il secondo ricorso (n.1433/2008) e di conseguenza dichiarato improcedibile per difetto di interesse il primo (n.1006/2008).

E). La sentenza è stata appellata dalla Banca del Monte dei Paschi di Siena per i seguenti motivi:

violazione del corretto ordine decisionale ed errore di giudizio quanto alla dichiarata improcedibilità (per sopravvenuta carenza d’interesse) del gravame (n.1006/2008) proposto avverso l’esclusione del R.t.i. Banca Popolare di Barie riproposizione delle eccezioni di irritualità e di infondatezza del gravame

fondatezza di tutti i motivi del ricorso n.1433/2008 (ivi compresi i motivi aggiunti) proposto dalla Banca del Monte dei Paschi e concernente l’autoannullamento della procedura ristretta, in dichiarata esecuzione dell’ordinanza T.a.r. Puglia n. 417/2008, poi riformata in appello con ordinanza n. 6421/2008 del Consiglio di Stato;

vizio di ultrapetizione, sul rilievo che l’A.s.l. non avrebbe mai prestato acquiescenza all’ordinanza n. 417 /2008 del T.a.r..

F) - L’A.s.l. di Bari si costituiva in giudizio e resisteva all’appello, come faceva pure il R.t.i. Banca Popolare di Bari, che:

- eccepiva l’improcedibilità dell’appello, essendosi nel frattempo rinnovata la gara con aggiudicazione provvisoria al R.t.i. Banca Popolare di Bari, oggetto di impugnativa al T.a.r. da parte della Banca del Monte dei Paschi;

- eccepiva altresì come questo Consiglio di Stato si fosse limitato a riformare la discussa ordinanza cautelare del T.a.r. Puglia solo ai fini dell’ urgente fissazione dell’udienza di merito in primo grado;

- l’ improcedibilità dell’appello per sopravvenuta carenza d’interesse;

- non essere mai intervenuta nella originaria procedura un’aggiudicazione definitiva, donde l’insussistente obbligo di preavviso (cfr. C.S., sezione V, dec. n. 5200/2005) dell’annullamento di ufficio ad altri soggetti, ivi compresa l’Autorità di vigilanza (cfr. C.S., sezione V, ord. n. 3525/2008), nella specie autrice solo di un parere neppure condivisibile, dovendosi favorire un criterio di massima partecipazione alla gara;

-l’inesistente previsione, nel bando, di un aggiuntivo requisito, sotto forma di garanzia fidejussoria, non applicandosi alle imprese creditizie l’art. 113, d.lgs. n. 167/2006;

- l’insussistente obbligo del preavviso procedimentale in sede di esercizio del potere di autotutela (cfr. C.S., sezione IV, dec. n. 6456/2006), come nella fase di aggiudicazione provvisoria e non definitiva.

La Banca del Monte appellante e il R.t.i. Banca Popolare di Bari depositavano memorie conclusive, dopo di che la vertenza passava in decisione.

DIRITTO

I. L’appello è infondato e va respinto .

Oggetto del contendere in primo grado erano i seguenti provvedimenti (con relativi atti connessi) :

a) - nota 30 giugno 2008, con la quale la ASL di Bari, dopo parere della Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, comunicava al R.t.i. Banca Popolare di Bari la esclusione dalla procedura ristretta, a suo tempo bandita (delib. n. 4852 del 10 dicembre 2007), per l’affidamento del servizio di tesoreria e cassa, per omessa documentazione dell’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto nella ipotesi di affidamento del servizio;

b) – provvedimento n.1196 in data 30 settembre 2008 dell’A.s.l. recante autoannullamento della procedura.

La nota 30 giugno 2008 veniva impugnata davanti al T.a.r. Puglia dal R.t.i. Banca Popolare di Bari (ricorso n.1006/2008);
contro il provvedimento n.1196/2008 proponeva ricorso (n.1433/2008) la Banca del Monte dei Paschi di Siena.

I primi giudici, dopo avere riunito per connessione i due ricorsi, esaminavano prioritariamente quello della Banca del Monte dei Paschi contro l’annullamento in autotutela della procedura di gara e lo respingevano, dichiarando di conseguenza improcedibile per difetto di interesse quello del R.t.i. Banca Popolare di Bari avverso la sua esclusione dalla gara (singolo atto della pregressa procedura).

Con il primo motivo di appello la Banca del Monte dei Paschi deduceva la violazione del corretto ordine decisionale e l’errore di giudizio, in quanto il T.a.r. avrebbe dovuto esaminare anzitutto il ricorso n.1006/2008, dalla cui definizione sarebbe poi dipesa quella del ricorso n. n. 1433/2008.

Osserva il collegio che gli atti impugnati con quest’ultimo ricorso traevano origine nella misura cautelare disposta dal T.a.r. relativamente al primo.

Invero, con l’ordinanza n. 417 del 31 luglio 2008, il T.a.r. aveva accolto la domanda cautelare del R.t.i. Banca popolare di Bari (nel ricorso 1006/2008) ai fini dell’ammissione della ricorrente al prosieguo della procedura di gara.

Il T.a.r. aveva rilevato quanto segue:

Considerato che la esclusione è stata disposta perché la ricorrente non ha corredato l’offerta della dichiarazione di impegno a rilasciare garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto ai sensi dell’art. 75 del d. lgv. 163 del 2006;

Ravvisato che tale onere contenuto nel comma 8 dell’art. 75 del d. lgv. 163 del 2006, non era previsto né dalla lettera di invito né dal capitolato speciale d’appalto;

che la previsione di cui al punto 4 n. 2 della lettera di invito per come formulata “garanzia fideiussoria di euro 20.000,00 pari al 2% del valore dell’appalto costituita nei modi di cui all’art. 75 d.lgs. 163/06” non consente una interpretazione estensiva, sì da ricomprendere anche la particolare garanzia di cui al comma 8 dell’art. 75, riferendosi esclusivamente alla garanzia di cui al comma 1 dell’art. 75, i cui commi successivi indicano le diverse modalità per prestare tale garanzia, dalla ricorrente prestata sotto forma di cauzione;

Ritenuto che non può essere disposta la esclusione dalla gara, ove non vi sia violazione della lex specialis e ciò anche per il principio della massima partecipazione;

Ritenuto che la diversa questione, se l’obbligo di cui al comma 8 dell’art. 75 d. lgs. citato sussista pur in presenza di una disciplina completa e speciale che regola i servizi di tesoreria delle aziende sanitarie, in cui si inserisce l’art. 8 del D.M. 28 marzo 1981, che esenta le imprese esercenti attività bancaria dal prestare cauzione a garanzia della esecuzione del contratto, va affrontata nella più appropriata sede di merito;

Ritenuto che sussiste il pregiudizio grave e irreparabile .

L’A.s.l. di Bari, con delib. n. 1196 del 30 settembre 2008, anziché limitarsi ad ammettere il raggruppamento al prosieguo della procedura per l’affidamento del servizio, come disposto dall’ordinanza n. 417/2008 del T.a.r., da essa prendeva spunto per annullare integralmente la gara. E ciò considerata l’attuale impossibilità di ottemperare a quanto disposto con l’ordinanza n. 417 del 2008, non essendo consentito nell’attuale fase di gara procedere alla riammissione alla stessa del RTI composto da Banca Popolare di Bari e Banca popolare di Puglia e Basilicata, in quanto la commissione giudicatrice ha già proceduto all’apertura delle offerte tecniche ed economiche dell’altra concorrente rimasta in gara. Difatti la conoscenza delle soluzioni tecniche già sottoposte al giudizio della commissione è, senz’altro, in grado di minare la serenità, l’obiettività e l’imparzialità degli stessi suoi componenti e della valutazione comparativa di tutte le offerte economiche da essi effettuata… Ritenuto, pertanto, di dover procedere all’annullamento in autotutela ex art. 21- nonies , l. 241/90, s.m.i., della gara indetta con delibera n. 4852 del 2007 e di tutti gli atti connessi e consequenziali, demandando a successivo provvedimento l’indizione di nuova gara……dato atto che, non essendo intervenuta aggiudicazione definitiva della procedura in oggetto, non è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento…Delibera di annullare d’ufficio ex art. 21- nonies , l. 241/90…la procedura ristretta….”).

Successivamente il Consiglio di Stato, sez. VI, accoglieva l’appello proposto dalla Banca del Monte dei Paschi contro la citata ordinanza cautelare n. 417/2008, limitatamente alla fissazione da parte del T.a.r. dell’udienza cautelare di merito (ordinanza n. 6421 del 2 dicembre 2008;
cfr. anche ordinanze n. 1554 del 16 marzo 2009 e n. 2525 del 19 maggio 2009).

Non era invece annullata la misura cautelare (riammissione del raggruppamento alla gara originaria) disposta dal T.a.r..

Osserva il collegio che, seppure l’esecuzione dell’ordinanza del T.a.r. Puglia n. 417/2008 aveva costituito l’occasione del provvedimento in autotutela (n. 1196/2008) da parte dell’A.s.l., esso non si configurava come mera esecuzione (che si sarebbe dovuta limitare alla riammissione del R.t.i Banca popolare di Bari alla originaria procedura), ma come motivata ed autonoma iniziativa di autoannullamento.

Il che è confermato dal riferimento all’art. 21- nonies , legge n. 241/1990, e s.m.i., a norma del quale il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza. può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge.

L’A.s.l., dunque, nella sostanza aveva ritenuto (almeno implicitamente) di adeguarsi alle annotazioni in diritto del T.a.r. di Bari, con autonomi sviluppi provvedimentali, annullando l’intera originaria procedura (ivi compresa, dunque, la esclusione del R.t.i Banca popolare di Bari).

Esattamente, in questo contesto, il T.a.r. aveva dichiarato improcedibile per difetto d’interesse il ricorso n. 1006/2008 del raggruppamento, esaminando nel merito il ricorso n. 1433/2008 della Banca del Monte dei Paschi contro l’annullamento in autotutela.

Restano assorbite le eccezioni preliminari d’inammissibilità del ricorso n. 1006/2008 (per mancata notificazione alla controinteressata Banca del Monte dei Paschi ed all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici) riproposte in appello.

In ogni caso tali eccezioni appaiono anche infondate.

Da un lato, infatti, il partecipante ad una gara non è controinteressato rispetto all’esclusione di un altro concorrente;
ove pure aggiudicatario, anche se provvisorio, di una gara di appalto indetta dalla p.a.. Secondo alcuni indirizzi quest’ultimo assumerebbe la veste di controinteressato, nel ricorso proposto dal concorrente escluso, solo quando l'esclusione e l'aggiudicazione siano avvenute contestualmente, nella stessa seduta di gara, potendo la ditta esclusa rendersi conto del fatto che la sua impugnativa incide sulla posizione di altro soggetto privato. (cfr. C.S., sez. V, dec. 27 ottobre 2005 n. 6004);
nella specie non risulta tale coincidenza (con l’aggiudicazione provvisoria alla Banca del Monte dei Paschi, che in ogni caso si era costituita in giudizio con intervento ad opponendum).

Dall’altro lato, l'autorità o l'organo che interviene nel procedimento con l'espressione di un parere, in funzione ausiliaria rispetto alla determinazione finale, non assume la figura di parte necessaria del giudizio avente ad oggetto tale determinazione, non avendo un interesse distinto da quello dell' autorità che emana il provvedimento conclusivo. (cfr. C.S., sez. IV, dec. 27 febbraio 1993 n. 214).

Quanto alle censure di merito svolte nell’appello, per dimostrare la legittimità dell’originaria esclusione, esse rilevano se mai solo per dimostrare un conseguente, eventuale, vizio del provvedimento di annullamento laddove richiama l’art. 21- nonies , legge n. 241/1990, e s.m.i.

II. Il collegio, in via di premessa, rileva che le censure relative all’auto annullamento (proposte con ricorso n. 1433/2008, ritenute infondate dal T.a.r. e riproposte dalla Banca del Monte dei Paschi in appello), richiamano (per vero con profili spesso ripetitivi) tutti i dieci motivi di primo grado (quattro del ricorso introduttivo e sei motivi aggiunti, indicati in appello sotto le lettere da A a J).

Tali motivi appaiono infondati.

A) In ordine all’omesso preavviso procedimentale, il T.a.r. aveva rilevato che,

- qualora la p.a. si determini all’annullamento, in sede di autotutela, di una gara d’appalto, non è tenuta a darne previa comunicazione, ex art. 7, legge n. 241/1990, all’aggiudicatario provvisorio (cfr. C.S., decc. n. 6456/2006 e n. 4426/2006);

- in particolare, l’aggiudicazione provvisoria ha indubbiamente natura di atto endoprocedimentale , inserendosi nell’ambito della procedura di scelta del contraente come momento necessario ma non decisivo, atteso che la definitiva individuazione del concorrente, cui affidare l’appalto, risulta cristallizzata soltanto con l’aggiudicazione definitiva;
pertanto, versandosi ancora nell’unico procedimento iniziato con l’istanza di partecipazione alla gara, e vantando in tal caso l’aggiudicatario provvisorio una mera aspettativa alla conclusione del procedimento, non si imponeva la comunicazione di avvio del procedimento di annullamento in autotutela;

- dunque, in tema di annullamento del provvedimento di aggiudicazione di una procedura ad evidenza pubblica, occorre distinguere tra aggiudicazione provvisoria e definitiva, nel senso che mentre l’annullamento della prima rientra ancora nell’unico procedimento iniziato con l’istanza di partecipazione alla gara, per cui la sua adozione non richiede alcuna comunicazione, ai sensi dell’art. 7, legge n. 241/1990, l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva si inserisce nell’ambito di un nuovo procedimento tendente al ritiro del provvedimento precedentemente emesso, dato che l’aggiudicazione definitiva rappresenta l’atto conclusivo del procedimento di scelta del contraente (cfr. C.S., sezione V, dec. 25 luglio 2001 n. 4083).

Sostiene l’appellante che nella specie si sarebbe trattato di annullamento non già dell’aggiudicazione provvisoria (mai intervenuta nell’originario segmento procedimentale), ma dell’intera procedura.

L’osservazione non appare rilevante, in quanto la sequenza procedimentale non si era comunque conclusa e quindi l’annullamento, che traeva spunto dall’ordinanza n. 417 del T.a.r. Puglia, alla stregua degli stessi principi sopraenunciati con riferimento all’aggiudicazione provvisoria, a maggior ragione poteva intervenire nel caso di specie, senza necessità di comunicazione di avvio del procedimento.

B) L’appellante deduceva, poi, la violazione degli artt.24 e 113, Cost., nonché violazione della Carta europea di tutela dei diritti dell’uomo, in particolare, perché il provvedimento sarebbe stato emesso alle soglie della trattazione cautelare davanti al Consiglio di Stato avverso l’ordinanza del T.a.r. n. 417/2008 e, in ogni caso, dopo la notificazione dell’appello cautelare.

Il T.a.r. aveva osservato come appartenesse alla discrezionalità del soggetto, privato o pubblico, il potere di rimuovere dal mondo giuridico l’atto che avesse dato luogo a contenzioso.

Ad avviso del collegio tale assunto è condivisibile: si vede, infatti, come tale prerogativa possa incidere sul diritto alla tutela giurisdizionale, che resta pienamente esperibile contro l’atto di rimozione del discusso provvedimento.

C) L’appellante denunciava, poi, la violazione del d.lgs. n. 163/2006,sull’assunto che il provvedimento in vertenza avrebbe inciso sulla par condicio tra i concorrenti nella procedura e sull’affidamento delle imprese sull’azione giusta e imparziale della p.a.: ma di per sé l’annullamento della gara non ha tale attitudine e la questione si risolve, quindi, in quella dell’eventuale legittimità od illegittimità dell’atto reso in autotutela.

D’altra parte, come rilevato dal T.a.r. di Bari, l’A.s.l., con l’annullamento, aveva inteso garantire nel modo più adeguato l’attuazione del principio della par condicio dei concorrenti, perché, al momento della riammissione cautelare del R.t.i. Banca Popolare di Bari, era già nota l’offerta tecnica ed economica presentata dall’unica altra concorrente, al riguardo non dimenticando la valenza generale dei principi della segretezza delle offerte, nel procedimento di aggiudicazione dei contratti pubblici, e della tipica contestualità delle operazioni valutative delle singole proposte (cfr. C.S., sezione V, dec. 21 gennaio 2002 n. 3409).

D) Tale attendibile ragione ha motivatamente giustificato la dedotta “inosservanza”dell’ordinanza cautelare del T.a.r. Puglia n. 417/2008, eccepita dall’appellante con il quarto motivo.

E) La società appellante ribadisce che l’A.s.l. di Bari avrebbe dovuto attendere l’esito dell’appello cautelare diretto al Consiglio di Stato contro l’ordinanza n. 417/2008. Al riguardo si richiamano le argomentazioni reiettive esposte sub B) e C).

Quanto al rilievo che la motivazione del provvedimento di annullamento si fonderebbe su patologiche omissioni della stessa A.s.l. nel giudizio avverso l’esclusione, poiché la A.s.l. non avrebbe adeguatamente posto in luce lo stato della gara, circostanza che avrebbe potuto determinare una diversa pronuncia cautelare: il T.a.r., contrariamente a quanto sostiene l’appellante, non aveva mancato di soffermarsi sul punto, con argomentazioni condivisibili, osservando trattarsi di rilievi comunque inidonei a ledere la legittimità dell’esercizio del potere di autotutela e ad ingenerare il sospetto di un comportamento dell’A.s.l. pregiudicante i canoni di buona amministrazione, di cui all’art. 97, Cost..

F) Con un ulteriore motivo di appello si insisteva, per alcuni profili, sulle censure sopra disattese e si evidenziava, in particolare, che la citata ordinanza cautelare del T.a.r. era stata annullata dal Consiglio di Stato, sez.VI.

L’assunto è errato.

L’appello cautelare era stato, infatti, accolto limitatamente alla fissazione da parte del T.a.r. dell’udienza di merito (ordinanza n. 6421 del 2 dicembre 2008), senza alcuna incidenza sulla misura cautelare disposta dal giudice di primo grado (riammissione alla gara del R.t.i. Banca Popolare di Bari) né sull’annullamento in autotutela nel frattempo intervenuto (atto, in vertenza, del 30 settembre 2008).

G) Sono infondate anche le doglianze di violazione degli artt. 21- octies e 21- nonies , legge n. 241/1990, e dei principi generali in tema di autotutela nelle pubbliche gare d’appalto.

Osservava il T.a.r. che:

- il provvedimento di autotutela risponde all’esigenza della p.a. di salvaguardare un interesse pubblico distinto e prevalente rispetto agli interessi privati dei concorrenti, in una procedura di gara oggetto di controversa interpretazione fin dal principio, per una formulazione del bando di gara lacunosa ed equivoca, provocante un contenzioso dall’esito non prevedibile e, comunque, di lunga durata;

- quanto agli interessi privati contrapposti, l’attualità e la specificità dell’interesse pubblico ad annullare in autotutela un provvedimento vanno calibrate in funzione della fase del procedimento in cui si intervenga e dell’affidamento ingenerato nel privato dal provvedimento ritirato: la posizione della Banca del Monte dei Paschi non aveva una consistenza significativa e rilevante rispetto all’interesse pubblico contrapposto e sotteso al disposto annullamento;

- d’altra parte, l’esigenza di operare un bilanciamento degli interessi contrapposti, in una valutazione globale della vicenda, trova conferma proprio nel dettato dell’art. 21- nonies , legge n. 241/1990: “il provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato d’ufficio sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che ha emanato l’atto ovvero da altro organo previsto dalla legge”;

- i profili d’interesse pubblico, supportanti la determinazione di annullare l’intera procedura di gara, emergevano dal provvedimento e dal contesto di riferimento, dato che era stata disposta l’esclusione dalla gara di una delle due concorrenti, si era accolta la relativa istanza cautelare e si era ammessa la parte esclusa al prosieguo della gara, ponendo in luce le incongruenze del bando di gara;

- infine, l’A.s.l. non aveva proposto appello avverso detta ordinanza, prestandovi acquiescenza, indipendentemente dal fatto che la Banca del Monte l’avesse impugnata, ottenendone la riforma ai soli fini di una rapida fissazione dell’udienza di merito : circostanze tutte rappresentative di una silenziosa ma pacifica e tutt’altro che “latente” illegittimità degli atti della p.a. e, comunque, sufficienti ad ingenerare la consapevolezza che quella procedura di gara avrebbe dato luogo ad un contenzioso dall’esito imprevedibile ed incerto;

- non era, quindi, di alcuna utilità per la p.a. mantenere in vita una simile procedura, donde gli individuati presupposti previsti dalla legge per procedere all’annullamento in sede di autotutela, ripercorrendo l’itinerario della procedura di gara, con la materiale impossibilità, per l’A.s.l., di dare esecuzione ad un’ordinanza cautelare cui aveva prestato acquiescenza, richiamando all’uopo giurisprudenza pacifica: appare, pertanto, non condivisibile la tesi difensiva della Banca del Monte dei Paschi sulla mancanza del presupposto dell’esercizio dell’autotutela, cioè l’illegittimità dell’atto amministrativo da rimuovere dal mondo giuridico.

Il collegio condivide tali argomentazioni, rilevando da un lato che la lacunosità del bando, in relazione all’art. 8, d.m. 28 marzo 1981, quanto meno, imponeva alla p.a., nel rispetto del principio del favor partecipationis , di disporre un’integrazione della garanzia e che, dall’altro, l’interesse pubblico all’annullamento d’ufficio emergeva in modo implicito dall’esigenza di pervenire rapidamente all’affidamento del servizio.

H) Contro tale parte della sentenza del T.a.r. l’appellante riproduceva anche profili di doglianza, già disattesi come da motivazione sub G) e F) (cui si rimanda).

Quanto al vantaggio conseguito dalla Banca Popolare di Bari, per il prorogato servizio di tesoreria, circostanza posta a sostegno del vizio di eccesso di potere per sviamento dell’azione amministrativa , il T.a.r. Puglia aveva esattamente rilevato che la prorogatio non era una conseguenza necessaria dell’annullamento della procedura di gara e le condizioni di svolgimento del servizio in prorogatio erano quelle precedenti, comunque meno onerose per la p.a. di quelle offerte dalla stessa attuale appellante in occasione della nuova gara, come risulta dagli atti depositati.

I) Il nono motivo è ripetitivo di censure già disattese (vedi motivazioni sub A)-F)-G).

J) Per la sua natura temporanea (superata dall’annullamento d’ufficio in vertenza) risultano inammissibili per difetto di interesse le censure rivolte dall’appellante avverso l’atto dirigenziale n. 152157 del 4 agosto 2008, recante la sospensione della procedura per effetto dell’ordinanza del T.a.r. n. 417/2008.

III. Infondato e, comunque, ininfluente ai fini del decidere è il motivo di appello (vizio di ultrapetizione ), svolto sul rilievo che, contrariamente a quanto affermato nella sentenza appellata, l’A.s.l. non avrebbe mai prestato acquiescenza all’ordinanza n. 417/2008 del T.a.r., tanto è vero che quest’ultima ordinanza era stata annullata dal Consiglio di Stato, nel contraddittorio tra le parti, con ordinanza della sezione VI n. 6421 del 2 dicembre 2008.

Sta di fatto – osserva il collegio – che, in disparte il ripetuto errore circa la valenza dell’ordinanza in appello (sola fissazione dell’udienza di merito da parte del T.a.r.), l’ordinanza dei primi giudici era stata appellata solo dalla Banca del Monte dei Paschi e che, prendendo spunto da essa e dai profili di illegittimità in essa evidenziati, l’A.s.l. aveva annullato d’ufficio l’originario segmento di procedura ristretta, con l’atto in vertenza, rispetto al quale, d’altra parte, la questione dell’eventuale acquiescenza dell’A.s.l. non poteva assumere alcun rilievo circa la legittimità dell’atto stesso.

IV. In conclusione, deve ritenersi che l’A.s.l. abbia legittimamente esercitato il potere di annullamento, in autotutela, di una gara che aveva già determinato un pesante contenzioso, con l’inevitabile conseguenza dell’ improcedibilità del primo ricorso, essendo stata annullata la gara e, quindi, il provvedimento di esclusione del R.t.i. Banca popolare di Bari impugnato con il medesimo: donde il rigetto dell’appello, con salvezza dell’impugnata sentenza, a spese ed onorari integralmente compensati per giusti motivi tra le parti in causa, tenuto anche conto del loro reciproco impegno difensivo e della natura della vertenza .