Pubblicato il 04/11/2022

N. 09698/2022REG.PROV.COLL.

N. 07380/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 7380 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avvocato V P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Istruzione, Ufficio Scolastico Regionale Puglia, Ambito Territoriale per la Provincia di Taranto, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi ex lege dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sezione staccata di Lecce (Sezione Seconda) n. 1430/2022

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Istruzione, dell’Ufficio Scolastico Regionale Puglia - Ambito Territoriale per la Provincia di Taranto;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 ottobre 2022 il Cons. R M C e udito per l’appellante l’avvocato V P;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’odierna appellante ha impugnato la nota prot. -OMISSIS- a firma del Dirigente dell’Ambito Territoriale di Taranto, di esclusione dalla graduatoria GPS, per dichiarazione mendace.

A sostegno del ricorso, ella ha dedotto la violazione delle previsioni di cui agli art.3 e 21-nonies l. n. 241/90, nonché l’eccesso di potere dell’Amministrazione, sotto vari profili.

Alla camera di consiglio fissata per la trattazione dell'istanza cautelare, pure proposta della ricorrente, il T.A.R. adito ha definito il giudizio, in conformità alle previsioni dell'art. 60 c.p.a., dichiarando l'inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, ritenendo la controversia rientrante nell'alveo della giurisdizione del G.O. in funzione di giudice del lavoro.

Avverso tale pronuncia la docente ha interposto appello chiedendo di affermare e dichiarare la sussistenza della giurisdizione del Giudice amministrativo con conseguenziale rimessione della causa, ex art. 105, comma 1, c.p.a., al T.A.R. per la Puglia, ai fini della decisione nel merito.

Alla camera di consiglio del 18 ottobre 2022 fissata per la trattazione dell'istanza cautelare proposta della ricorrente, il Consiglio di Stato adito ha definito il giudizio, in conformità alle previsioni dell'art. 60 c.p.a, previo avviso all’appellante.

DIRITTO

1. Preliminarmente l’appellante rileva la nullità assoluta della sentenza per violazione dell’art.73 c.p.a.

Evidenzia che costituisce violazione del diritto del contraddittorio processuale e del diritto di difesa, in relazione a quanto dispone l’art. 73, comma 3, c.p.a., porre a fondamento di una sentenza di primo grado una questione rilevata d’ufficio, senza la previa indicazione in udienza o l’assegnazione di un termine alle parti per controdedurre al riguardo.

La censura non è fondata.

Il comma 3 dell'art. 73 c.p.a., prescrive che " se ritiene di porre a fondamento della sua decisione una questione rilevata d'ufficio, il giudice la indica in udienza dandone atto a verbale ". Due dunque i vincoli ai quali egli è tenuto: a) la indicazione della specifica questione rilevata;
b) la verbalizzazione di tale avvenuta indicazione. Entrambe le prescrizioni sono state osservate nella circostanza.

Si legge nella sentenza impugnata “ nella camera di consiglio del 13.9.2022, fissata per la discussione della domanda cautelare – e nella quale la ricorrente ha replicato all’eccezione preliminare di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sollevata dall’Amministrazione resistente, ritenendo la giurisdizione del giudice adito – il Collegio, accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, sentite sul punto le parti costituite, ha definito il giudizio in camera di consiglio con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 c.p.a.”

Nella specie lo stesso appellante riferisce di aver ricevuto dal Presidente l’avviso ex art. 60 c.p.c. ed è stato dato atto a verbale della relativa indicazione.

2. Va confermata la pronuncia di difetto di giurisdizione.

2.1. La Corte di Cassazione ha chiarito (cfr. sentenza delle Sezioni Unite n. 21198/2017) che " ai fini della individuazione di quale sia il giudice munito di giurisdizione in relazione alle controversie concernenti il diritto dei docenti della scuola all'inserimento in una graduatoria ad esaurimento (già permanente), occorre avere riguardo al petitum sostanziale dedotto in giudizio. Se oggetto di tale domanda è la richiesta di annullamento dell'atto amministrativo generale o normativo, e solo quale effetto della rimozione di tale atto - di per sé preclusivo del soddisfacimento della pretesa del docente all'inserimento in una determinata graduatoria - l'accertamento del diritto del ricorrente all'inserimento in quella graduatoria, la giurisdizione non potrà che essere devoluta al giudice amministrativo, essendo proposta in via diretta una domanda di annullamento di un atto amministrativo. Se, viceversa, la domanda rivolta al giudice è specificamente volta all'accertamento del diritto del singolo docente all'inserimento nella graduatoria, ritenendo che tale diritto scaturisca direttamente dalla normazione primaria, eventualmente previa disapplicazione dell'atto amministrativo che detto inserimento potrebbe precludere, la giurisdizione va attribuita al giudice ordinario ".

Come rilevato anche dall'Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato, le procedure relative alla formazione e all'aggiornamento delle graduatorie permanenti (GAE) del personale docente non sono procedure concorsuali, onde non può ritenersi la giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell'art. 63 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, vertendosi in tema di atti che non possono che restare ricompresi tra le determinazioni assunte con la capacità ed i poteri del datore di lavoro privato, ex art. 5, comma 2, del richiamato decreto legislativo, a fronte dei quali sussistono posizioni di diritto soggettivo, poiché le pretesa consiste solo nella conformità o difformità a legge degli atti inerenti al rapporto già instaurato e, dunque, di gestione della graduatoria (Cons. Stato, A.P., 12 luglio 2011, n. 11).

In definitiva, la giurisdizione in relazione alle controversie concernenti il diritto dei docenti della scuola all'inserimento in una graduatoria dipende dal petitum sostanziale oltre che dalle caratteristiche della procedura adottata (concorsuale o non).

2.2. Il Collegio ritiene che nel caso in esame i due criteri individuati dalla giurisprudenza per la definizione della giurisdizione convergano nel senso di riconoscere la sussistenza della giurisdizione ordinaria

L'oggetto del presente contenzioso è costituito dalla impugnazione degli atti concernenti l'inserimento nelle graduatorie provinciali per le supplenze sulla scorta della disciplina dettata dall'O.M. n. 112 del 2022.

Detta ordinanza precisa all'art. 3, comma 2, che le GPS, distinte in prima e seconda fascia ai sensi dei commi 8, 9, 10 e 11, sono costituite dagli aspiranti che, avendone titolo, presentano la relativa istanza, per una sola provincia, esclusivamente attraverso le apposite procedure informatizzate, conformemente alle disposizioni di cui alla presente ordinanza e secondo modalità e termini stabiliti con successivo provvedimento della competente direzione generale. Da tale previsione emerge che per l'inserimento in dette graduatorie non è previsto alcun bando di concorso, né procedura selettiva, né valutazione degli aspiranti, discendendo l'inserimento dal possesso dei titoli e dal rispetto delle modalità e termini di presentazione stabiliti dalla medesima O.M. e dagli atti alla stessa collegati, con la conseguenza che la posizione soggettiva dell'aspirante non è qualificabile in termini di interesse legittimo ma di diritto soggettivo all'inserimento nella graduatoria, all'esito di una operazione di mera rilevazione avuto riguardo ai titoli posseduti e dichiarati dal candidato medesimo.

Quanto alla domanda contenuta nel ricorso presentato dall'odierna appellante, si deve precisare che essa riguarda gli atti di esclusione della docente adottati dall'amministrazione a seguito delle verifiche svolte sulla sussistenza in capo alla medesima dei requisiti richiesti dalla normativa per l'accesso alle classi di concorso e dalla insussistenza di un titolo dichiarato (sia pure eventualmente per errore).

Nell'attività di verifica svolta dall'amministrazione ai sensi dell'articolo 8, commi 7 e 8 dell'ordinanza n. 60 non sono ravvisabili elementi valutativi integranti l'esercizio di attività discrezionale cui corrisponderebbe una situazione di interesse legittimo della ricorrente, risolvendosi tale vaglio nel mero riscontro circa l'effettiva sussistenza dei titoli dichiarati la cui assenza è ab origine preclusiva dell'inserimento nelle graduatorie, analogamente a quanto previsto per l'inserimento nelle graduatorie ad esaurimento.

2.3. Il petitum sostanziale dedotto in giudizio è stato correttamente individuato dal primo giudice ed è costituito dalla pretesa all'inserimento nella graduatoria in questione, non venendo in rilievo contestazioni concernenti effetti preclusivi dell'atto generale o normativo che avrebbero giustificato la devoluzione della controversia al G.A. e non sussistendo l'esercizio di alcuna discrezionalità da parte dell'amministrazione.

3. L'appello deve, quindi, essere respinto, confermandosi la declaratoria della giurisdizione del Giudice ordinario a conoscere il presente contenzioso.

Restano salvi gli effetti del decreto cautelare del 26 settembre 2022, ai sensi dell’art. 11, co. 7 c.p.a il quale prevede che le misure cautelari perdono la loro efficacia trenta giorni dopo la pubblicazione del provvedimento che dichiara il difetto di giurisdizione del giudice che le ha emanate. Le parti possono riproporre le domande cautelari al giudice munito di giurisdizione.

In considerazione della decisione in rito sussistono giusti motivi per compensare le spese processuali.