N. 01899/2012REG.PROV.COLL.

N. 01011/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1011 del 2011, proposto da:
Gruppo Corsaro S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati A S e G R, con domicilio eletto presso A S in Roma, via Stoppani 1;

contro

Azienda Territoriale per l'Edilizia Residenziale Pubblica della Provincia di Latina, rappresentata e difesa dall'avv. S S, presso il quale è elettivamente domiciliata in Roma, via Guido D'Arezzo 18;
il Consorzio Cooperative Costruzione anche nella qualità di mandataria del raggruppamento con Studio Tecnico Minnucci, Associazione professionale Studio Tecnico Associato Alfonso ed Ernesto Minnucci C. Marsaglia, rappresentato e difeso dagli avv. Stefano Vinti e Elia Barbieri, con domicilio eletto presso Stefano Vinti in Roma, via Emilia 88;
Patolegi S.a.s. di Palluzzi Pierantonio &
C., rappresentata e difesa dall'avv. Marco Feroci, presso il quale è elettivamente domiciliata in Roma, via Cesare Beccaria, 88;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LAZIO - SEZIONE STACCATA DI LATINA: SEZIONE PRIMA n. 01957/2010, resa tra le parti, concernente gara d’appalto per la progettazione e la costruzione di n. 87 alloggi, da realizzarsi nel territorio del Comune di Aprilia, e le connesse richieste risarcitorie.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Territoriale per l'Edilizia Residenziale Pubblica della Provincia di Latina, del Consorzio Cooperative Costruzione nella qualità in atti e di Patolegi S.a.s. di Palluzzi Pierantonio &
C.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2012 il Consigliere di Stato D D;

Uditi per le parti gli avvocati A S, S S, Elia Barbieri e Marco Feroci;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- L’Azienda Territoriale per l'Edilizia Residenziale Pubblica della Provincia di Latina (ATER) indiceva una procedura aperta per l’affidamento della progettazione e costruzione di n. 87 alloggi nel Comune di Aprilia.

Il bando di gara, per quanto qui interessa, al punto 4.2, stabiliva che “ …il calcolo dell’offerta economicamente più vantaggioso verrà effettuato con il metodo aggregativo – compensatore di cui all’allegato “B” del d.p.r. n. 554 del 1999 e s.m.i…” e stabiliva il valore massimo attribuibile a ciascun elemento, precisamente 65 punti all’offerta tecnica, 10 punti all’offerta tempo e 25 punti all’offerta prezzo.

Il disciplinare di gara, dopo aver richiamato il punteggio massimo di 25 punti da attribuire all’offerta prezzo, stabiliva che “ …alle altre offerte saranno attribuiti i punti in base alla seguente formula Punti esima offerta – (Prezzo massimo/Prezzo minimo x 25).

All’esito della gara risultava aggiudicatario il Consorzio Cooperative Costruzioni (CCC) che riportava il punteggio di 92,76 di cui punti 62 per l’offerta tecnica, 10 per l’offerta tempo e 20,76 per l’offerta economica.

Risultavano, rispettivamente, seconda la Patologi s.a.s. e terza la Gruppo Corsaro s.r.l. con il punteggio totale di 84 punti, di cui 49 per l’offerta tecnica, 10 per l’offerta tempo e 25 per l’offerta economica.

2.- La Gruppo Corsaro s.r.l. (d’ora innanzi solo Corsaro) proponeva ricorso al TAR Latina per l’annullamento dell’aggiudicazione ed, in via subordinata, del disciplinare di gara, nonché per il risarcimento del danno in forma specifica.

Essa ricorrente assumeva che l’esito della gara era stato condizionato dal contrasto tra la disposizione del bando di gara e il disciplinare, in quanto la formula matematica fissata dal disciplinare di gara per l’attribuzione del punteggio all’elemento prezzo non esprimerebbe la funzione matematica del metodo aggregativo compensatore che il bando aveva scelto quale criterio di calcolo dell’offerta, nonché dalla irragionevolezza della suddetta formula che comportava l’azzeramento della valutazione dell’offerta prezzo. Assumeva, altresì, che qualora la commissione di gara avesse correttamente applicato anche al prezzo il metodo aggregativo compensatore di cui al d.p.r. n. 554 del 1999 come prescritto dal bando, con i pesi ponderali ivi previsti, essa si sarebbe collocata al primo posto della graduatoria con 84 punti, seguita da La Patolegi con 76,615 punti e dal Consorzio CCC con 73,387 punti.

Si costituivano in giudizio l’

ATER

Latina e il Consorzio CCC che proponeva anche ricorso incidentale, con il quale censurava l’omessa esclusione dalla gara della Corsaro.

3.- Il TAR Latina, con sentenza in forma semplificata, respingeva il ricorso principale e dichiarava improcedibile il ricorso incidentale, con condanna della soccombente Corsaro al pagamento delle spese di giudizio.

4.- La società Corsaro ha impugnato la suddetta sentenza di cui chiede l’annullamento o la riforma per vizio in iudicando, per violazione del principio di corrispondenza tra domanda e decisione e per omessa pronuncia o, comunque, per insufficiente motivazione sulle censure da essa dedotte, riproposte con l’atto di appello, incentrate sulla contraddizione tra la formula dettata dal disciplinare di gara per la valutazione dell’offerta prezzo e quella indicata nel bando di gara, nonché sull’irragionevolezza della formula che azzererebbe il peso reale dell’elemento prezzo, con violazione anche dell’art. 83 del codice dei contratti pubblici e della direttiva 18/2004.

5.- Il Consorzio Cooperative Costruzioni CCC Società Cooperativa ha proposto appello incidentale, riproponendo tutte le censure dedotte con il ricorso incidentale e non esaminate dal giudice di primo grado.

6.- Si sono costituite in giudizio l’

ATER

Latina e la Patolegi s.a.s. che hanno sostenuto la correttezza della sentenza del TAR Latina, concludendo per l’infondatezza della tesi prospettata dall’appellante principale.

7.- Le parti hanno depositato memorie difensive e alla pubblica udienza del 31 gennaio 2012, il giudizio è stato assunto in decisione.

8.- Va trattato prioritariamente l’appello incidentale, atteso che esso pone questioni relative all’ammissione alla gara dell’appellante principale, con conseguente effetto paralizzante dell’interesse azionato da essa appellante principale all’aggiudicazione della gara o alla ripetizione della gara.

9.- Il Consorzio CCC lamenta che illegittimamente la Corsaro non sia stata esclusa dalla gara, malgrado le plurime violazioni del bando di gara.

Deduce, in particolare, a) violazione della lex di gara e del principio della par condicio e trasparenza;
eccesso di potere per difetto del presupposto;
illogicità;
carenza di motivazione, perché la dichiarazione di “presa visione dei documenti di appalto” sarebbe stata resa da soggetto privo delle qualificazioni espressamente richieste dal disciplinare di gara (“la presa visione” era, infatti, ascritta al legale rappresentante dell’impresa o in alternativa al direttore tecnico o comunque a tecnico iscritto all’albo professionale o dipendente dell’impresa munito di delega) e perché il progetto esecutivo presentato dal gruppo Corsaro risulterebbe manifestamente incompleto e privo delle caratteristiche e dei contenuti propri di un progetto esecutivo, diversamente da quanto richiesto al punto 1.2 del bando;
b) violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara, in quanto gli elaborati atti ad illustrare le soluzioni tecniche migliorative facenti parte dell’offerta tecnica non recherebbero la firma del progettista e gli elaborati costituenti il progetto esecutivo sarebbero firmati esclusivamente da uno dei progettisti della costituenda associazione;
c) violazione del disciplinare di gara, in quanto l’offerta tecnica presentata dal Gruppo Corsaro conterrebbe l’elaborato “PE.EG. 10 Quadro Economico”, contenente le voci di offerta con correlata indicazione di prezzo con illegittima commistione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica;
d) violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara con riferimento alla non conformità del progetto Corsaro alla normativa vigente in materia edilizia.

10. - Le censure sono tutte infondate.

10.1- Non sussiste la violazione del punto 7 del disciplinare di gara, con riferimento alla mancanza di qualifica professionale e referenze del soggetto incaricato dal Gruppo Corsaro della presa visione dei documenti di gara.

La Corsaro ha incaricato, infatti, l’architetto Biagio Costato, espressamente delegandolo a svolgere tale incombente nella qualità di tecnico iscritto all’Albo Professionale (ciò risulta dalla delega e dal certificato di iscrizione all’Albo dell’architetto, depositati in giudizio).

10.2- Inammissibile, oltre che infondata è l’asserita carenza progettuale della Gruppo Corsaro, tale da non consentirne la qualificazione di progetto esecutivo.

La censura è, nella sua accezione principale, inammissibile, in quanto impinge nell’ambito della discrezionalità tecnica.

Peraltro, essa neppure è supportata, - al fine di evidenziare il dedotto vizio in termini di manifesta illogicità e travisamento di specifici aspetti di immediata rilevazione, (rispetto alla qualificazione positivamente attribuita dalla stazione appaltante a tale progetto esecutivo)-, da eventuali perizie tecniche rese da soggetti esperti nel campo della progettazione.

In tale ultima prospettiva, è anche infondata nel merito, apparendo , alla luce di una percezione immediata assunta secondo il parametro del senso comune e della evidenza empirica condivisa, che il progetto presentato dalla Corsaro è esecutivo, essendo tale progetto completo di ogni particolare costruttivo richiesto dalla legge e dalla lex di gara e di ogni elemento necessario o utile ai fini della realizzazione dell’opera.

10.3- Gli elaborati progettuali presentati dalla Gruppo Corsaro sono stati regolarmente firmati e sottoscritti sia dal legale rappresentante dell’impresa che dai progettisti indicati.

Peraltro, poiché il Gruppo Corsaro possiede la qualificazione per progettare l’opera appaltata ed avendola documentata in sede di gara, può affidare la redazione degli elaborati progettuali dell’offerta tecnica alle professionalità interne dell’azienda, non avrebbe nemmeno bisogno di ulteriori progettisti e, comunque, per tale ipotesi il bando di gara non imponeva la sottoscrizione a pena di esclusione.

9.4- Quanto all’allegazione all’offerta tecnica del quadro economico, trattasi del quadro economico del progetto a base d’asta, che non fornisce alcuna notizia in merito all’offerta economica, contenuta in altra busta, non sussistendo, di conseguenza, la dedotta violazione dei principi che impongono di tenere nettamente separate l’offerta tecnica e quella economica.

10.5- Le censurate carenze progettuali, nonché il contrasto con alcune prescrizioni in materia antisismica e di risparmio energetico, sono inammissibili oltre che infondate.

Quanto alle prescrizioni antisismiche, non v’è motivo di dubitare della correttezza della valutazione effettuata dalla commissione di gara dotata delle necessarie competenze, a fronte di assunti privi di supporto di adeguate prove.

Quanto alla diversa questione sul risparmio idrico ed energetico, la legge regionale n. 6 del 2008, alla quale fa riferimento il Consorzio CCC, non era applicabile ratione temporis, trattandosi di procedimento per il rilascio del titolo edilizio già avviato all’entrata in vigore della legge regionale (l’art. 17, norma transitoria della citata legge regionale, dispone, infatti, che per i titoli richiesti e non ancora rilasciati, si applica la disciplina previgente).

Peraltro, la censura è contestata dalla società Corsaro che afferma di avere correttamente previsto l’impiego di materiali drenanti e tecniche di risparmio energetico.

10.6- Ugualmente infondata la censura relativa al Piano per la Sicurezza di Cantiere, atteso che la lex di gara non prevedeva a pena di esclusione le modalità di formulazione.

La infondatezza delle censure esaminate comporta la reiezione dell’appello incidentale.

11.- Va, quindi, esaminato l’appello principale.

La Corsaro assume l’illegittimità dell’aggiudicazione e, in subordine, dell’intera procedura, per avere la stazione appaltante attribuito il punteggio economico sulla base di un criterio irragionevole, illogico, contrario alla legge e in contraddizione con le previsioni del bando di gara.

Il motivo del contendere è, in sostanza, legato alle modalità applicative del metodo aggregativo – compensatore, previsto dal bando come sistema di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in relazione alla determinazione dei coefficienti relativi al prezzo, che non sarebbero rispettosi del principio di interpolazione lineare, di cui all’allegato B) del d.p.r. n. 554 del 1999.

Assume l’appellante che il TAR non avrebbe compreso esattamente la censura, omettendo di giudicare sulla legittimità della formula per l’attribuzione del punteggio all’elemento prezzo, limitandosi ad argomentare sulla possibilità per il disciplinare di integrare il bando, così violando il principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato.

La censura è fondata.

Il TAR Latina, invero, ha argomentato circa il vario atteggiarsi della discrezionalità della stazione appaltante, allorché scelga come criterio di aggiudicazione quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa (“ nel criterio di aggiudicazione di un appalto secondo l’offerta economicamente più vantaggiosa, si tiene conto di una pluralità di elementi, anche qualitativi e non solo del prezzo, spettando all’amministrazione appaltante, a seconda delle peculiarità specifiche dell’appalto e, dunque, dell’importanza che, nel caso concreto, ha il fattore prezzo (prestazione particolarmente semplice) o l’elemento qualità (prestazione particolarmente complessa), dare il peso relativo a ciascun elemento” ), facendo derivare da tale considerazione la mancanza di irragionevolezza della formula dettata dal disciplinare di gara per la valutazione del prezzo (“ Considerato che in applicazione di tali principi la censura con la quale è stata argomentata l’irragionevolezza della formula fissata per la valutazione del prezzo non può essere favorevolmente scrutinata avendo riguardo alla consistenza dell’apprezzamento valutativo dello stesso, la rilevanza del quale va, nel complesso, rapportata anche alla valutazione degli altri elementi (qualitativi e quantitativi) e segnatamente, nel caso, al particolare peso accordato al merito tecnico strutturato in significativi sub elementi e sub punteggi” ).

Il percorso logico manifesta chiaramente la sua debolezza, non emergendo dal contesto motivazionale un adeguato esame dei vizi di irragionevolezza della formula per la valutazione dell’offerta prezzo e di contraddittorietà con il metodo aggregativo – compensatore voluto dal bando di gara.

Invero, il fatto che la lex specialis preveda una pluralità di elementi da valutare ai fini dell’assegnazione del punteggio e ben 65 punti per l’offerta tecnica, non rappresenta una valida ragione per privare di ogni effettiva rilevanza l’elemento prezzo, negandogli anche il ben più modesto peso di 25 punti assegnato dal bando di gara a tale elemento.

Orbene è incontestabile che la formula matematica utilizzata dalla commissione di gara, ha in effetti sterilizzato, sino a privarlo di ogni rilevante “peso”, l’elemento prezzo, e ciò in contraddizione con la disposizione del bando di gara, che disponendo che “ il calcolo dell’offerta economicamente più vantaggiosa verrà effettuata con il metodo aggregativo – compensatore di cui all’allegato B del d.p.r. n. 554 del 1999 e s.m.i.” imponeva l’utilizzo della diversa formula: punteggio iesimo – Prezzo base asta: Prezzo minimo – Prezzo base asta.

La formula indicata dal disciplinare di gara e usata dalla commissione di gara, in quanto estranea al metodo prescelto, esprime la contraddittorietà tra bando di gara e disciplinare di gara ed appare anche in contrasto con l’art. 83 del d. lgv. n. 163 del 2006, in base al quale pesi e ponderazione di ciascun elemento di valutazione dell’offerta debbono essere predeterminati dalla stazione appaltante nel bando.

Al di là di tali profili, la formula è soprattutto irragionevole perché la sua applicazione determina la sostanziale “neutralizzazione” della incidenza selettiva dell’elemento prezzo, sino a renderlo del tutto indifferente.

Sta di fatto che l’elemento prezzo, la cui ponderazione, come detto, era fissata in punti 25 nel bando di gara, attraverso la formula fissata nel disciplinare di gara ed applicata dalla commissione di gara, ha assunto un peso addirittura inferiore a 5 punti, ad esclusivo appannaggio dell’elemento di valutazione qualitativa, peraltro caratterizzato da profili di indubbia discrezionalità, dalla quale è dipesa l’aggiudicazione dell’appalto.

E’ principio quesito e normativamente affermato dall’art. 83 del Codice dei contratti, nonché dalla direttiva CE 18/2004, che il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa non può prescindere dal prezzo, con la conseguenza dell’illegittimità di un criterio di valutazione dell’offerta prezzo che, attraverso una formula aritmetica, conduca ad esiti opposti a quelli prefissati dal bando.

Tanto è accaduto nel caso in esame, in cui, malgrado il bando abbia fissato in 25 punti massimo la valutazione dell’elemento prezzo, la formula matematica per la sua valutazione ha appiattito il punteggio spettante per tale elemento (da un range massimo potenziale di 25 punti ad uno di 5 punti).

Ne è conseguito che il punteggio economico massimo attribuibile pari a ¼ del punteggio totale, si è ridotto di fatto, togliendo percentualmente il valore dell’offerta prezzo nell’economia generale del punteggio, con conseguente preponderanza esclusiva del punteggio dell’offerta tecnica.

Tale scelta (e non rileva se sia stata effettivamente voluta dalla stazione appaltante, o sia imputabile a mero refuso nella formulazione della formula di calcolo dell’offerta prezzo) è illogica ed ha finito con lo svilire ingiustificatamente una delle voci previste per l’assegnazione dei punteggi, in modo tale che la commissione avrebbe potuto in sostanza definire l’esito della gara, con l’assegnazione del punteggio all’offerta tecnica.

Seppure i criteri di attribuzione dei punteggi economici possono essere molteplici e variabili, ciò che conta è che nell’assegnazione dei punteggi, venga utilizzato tutto il potenziale range differenziale previsto per ciascuna voce ed in particolare della voce prezzo, al fine di evitare uno svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell’offerta (in tal senso, Cons. stato, sezione V, 28 settembre 2005, n. 5194;
9 marzo 2009, n. 1368).

Per le considerazioni esposte, essendo indubbia l’illegittimità della formula matematica contenuta nel disciplinare di gara per l’attribuzione del punteggio all’offerta prezzo, l’appello deve essere accolto e, in riforma della sentenza di primo grado, deve essere accolto il ricorso di primo grado della Gruppo Corsaro s.r.l.. Per l’effetto, deve essere annullata la determina di aggiudicazione della gara e il disciplinare di gara, limitatamente alla formula matematica per il calcolo dell’offerta prezzo che va sostituita da altra coerente con il criterio del metodo aggregativo - compensatore di cui al d.p.r. n. 554 del 1999 adottato dal bando di gara.

Rimane assorbita ogni altra censura ed anche la domanda di risarcimento in forma specifica, pure formulata dalla ricorrente Corsaro, ben potendo tale forma di ristoro conseguire alla attività che l’ATER porrà in essere in esecuzione della sentenza.

12.- Quanto alle spese di giudizio, attesa la natura della questione controversa, e l’imputabilità della controversia all’equivocità della lex di gara, possono essere equamente compensate tra le parti in causa.