Consiglio di Stato, sez. II, sentenza 2020-09-28, n. 202005691

Pubblicato il 28/09/2020

N. 05691/2020REG.PROV.COLL.

N. 01874/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1874 del 2011, proposto da
PA NI e RI Di MA, rappresentati e difesi dall'avvocato Giuseppe Romano, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza del Popolo, 18;

contro

EN NA e EP ZZ, rappresentati e difesi dagli avvocati Sergio Como e Ciro NA, con domicilio eletto presso lo studio Sergio Como in Roma, via Antonelli, 49;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Seconda) n. 16702/2010, resa tra le parti, concernente un permesso di costruzione di fabbricato per civile abitazione.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di EN NA e di EP ZZ;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 settembre 2020 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e rilevato che nessuno è comparso per le parti.

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Napoli, sez. II, 13 luglio 2010, n. 16702 ha accolto il ricorso, proposto dalle attuali parti appellate EN NA e EP ZZ e, per l'effetto, ha annullato gli impugnati permessi di costruire n. 70-2008 del 15 ottobre 2008, rilasciato dal Comune di Castello di Cisterna in favore dei signori PA NI e RI Di MA per la realizzazione di un fabbricato per civili abitazioni e per uffici nella via Cutone, Traversa Anna Frank, nonché in variante n. 46-2009 del 10 giugno 2009, rilasciato per la realizzazione di un sottotetto non abitabile.

Secondo il TAR, sinteticamente:

- alla data del luglio 2009, che si deve prendere a riferimento per valutare la tempestività del ricorso, non risulta che i ricorrenti avessero piena conoscenza dei permessi di costruire impugnati e, quindi, della portata delle opere assentite dal Comune;

- di conseguenza, il ricorso proposto deve ritenersi tempestivo;

- dalla documentazione in atti (e in particolare dalle fotografie allegate alla relazione tecnica redatta per i ricorrenti dall'ing. Arturo Busco) risulta che nel settembre del 2009 i lavori erano ancora in una loro fase iniziale, mentre solo con le fotografie depositate dai controinteressati in prossimità della trattazione della domanda cautelare, nel novembre del 2009, risulta oramai realizzata l'intera struttura in cemento armato;

- né i controinteressati hanno dato una prova certa circa la data di apposizione del cartello sul cantiere, mentre solo nel verbale di sopralluogo della Polizia Municipale del settembre 2009 si fa riferimento alla esposizione di un cartello di cantiere;

- per principio giurisprudenziale consolidato, il vicino ha interesse ad impugnare il permesso di costruire rilasciato per la realizzazione di un immobile su un suolo confinante;

- gli atti su indicati con i quali il Comune di Castello di Cisterna ha (ulteriormente) disciplinato la pianificazione urbanistica del suo territorio, a prescindere dalla loro legittimità, risultano oramai inoppugnabili per la generalità dei cittadini, con la conseguenza che non può nemmeno valutarsi, per i conseguenti profili, l'illegittimità degli atti che (come i permessi di costruire impugnati) hanno fatto applicazione di tali delibere;

- emerge chiaramente dagli atti che la volumetria che è stata calcolata per il permesso di costruire rilasciato in favore dei signori NI e Di MA non tiene conto di parte dei volumi del piano seminterrato che andavano invece certamente calcolati;

- costituisce al riguardo principio generale che il volume dei fabbricati è determinato dalla somma dei prodotti delle superfici utili di ogni piano per le relative altezze lorde, misurate da pavimento a pavimento;

- anche il regolamento edilizio del Comune di Castello di Cisterna, all'art. 37, comma 11, prevede che il volume di un edificio va computato sommando i prodotti della superficie lorda di ciascun piano, delimitata dal perimetro esterno della muratura, per l'altezza relativa al piano stesso, misurata tra la quota di calpestio dei pavimenti, con esclusione del volume entroterra... salvo che il volume seminterrato sia destinato a residenza, uffici, o attività produttive, escluse quelle concernenti la lavorazione di prodotti agricoli ad uso familiare;

- sono inoltre esclusi dal calcolo del volume complessivo i porticati non chiusi su almeno tre lati... i balconi, le tettoie, i parapetti, i cornicioni e gli elementi di carattere ornamentale, nonché i volumi tecnici;

- quindi, doveva certamente essere calcolata nel volume complessivo dell'edificio la parte emergente dal piano di campagna (mt. 1,20) del volume del piano seminterrato destinato a cantinola e autorimessa (che i ricorrenti affermano di circa 135 mc.) mentre poteva non essere calcolata la sola parte interrata dei volumi destinati a seminterrato (perché non destinata a residenze, uffici o attività produttive);

- le disposizioni di favore contenute nella legge Tognoli, che riguardano la possibile deroga agli strumenti urbanistici e l'esenzione dai contributi concessori, non possono ritenersi applicabili alle nuove costruzioni alle quali si deve ritenere applicabile invece (anche per la determinazione degli oneri dovuti) la disciplina generale prevista dal T.U. dell'edilizia di cui al d.P.R. n. 380-2001 (e dalle leggi emanate in materia dalle singole Regioni);

- il già citato art. 37 del Regolamento edilizio comunale, al comma 9, qualifica le superfici non residenziali quelle destinate a servizi ed accessori, a stretto servizio delle residenze e precisa che sono considerate tali le cantinole, le soffitte, il locale motore ascensore, le cabine idriche, i lavatoi comuni ed inoltre le autorimesse, gli androni, i porticati liberi, le logge e i balconi;

- alla luce di tale disposizione (che risulta coerente con i principi generali in materia) e della successiva elencazione, non v'è alcuna ragione per escludere dal calcolo delle superfici utili residenziali la superficie dello studiolo posto al piano rialzato dell'immobile assentito;

- anche per tale ragione il permesso di costruire impugnato risulta quindi illegittimo e, in conseguenza, deve essere annullato, in via derivata, anche il permesso di costruire in variante con il quale è stata assentita la realizzazione in sopraelevazione di un sottotetto non abitabile;

- anche la variante assentita dal Comune manifesta evidenti autonomi profili di illegittimità, atteso che, con la variante, è stato assentito un sottotetto che, come emerge chiaramente degli atti (e dalle foto depositate), ha determinato un innalzamento dell'altezza dell'immobile che risulta ora, tenuto conto anche di quanto già affermato in ordine al piano seminterrato, ben superiore all'altezza massima consentita;

- il sottotetto assentito ha tutte le caratteristiche per poter essere considerato una mansarda abitabile (con una