Pubblicato il 06/02/2018

N. 00759/2018REG.PROV.COLL.

N. 04358/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso NRG 4358/2015, proposto dal Ministero dell'istruzione, dell'università e della ricerca – MIUR, dall’Ufficio scolastico regionale – USP per l'Abruzzo, dall’Ufficio scolastico provinciale – USP di Chieti e dall’Istituto comprensivo n. 2 G R di Chieti in persona dei rispettivi legali rappresentante p.t., tutti rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Generale Dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12,

contro

i sigg. M D I, S N, G T, S M, D S, A T, A A, M D S, M D I, M Ti e Riccardo Sarno, rappresentati e difesi dagli avv.ti Gabriele D'Ugo e S N, con domicilio eletto in Roma, via degli Scipioni n. 265, presso l’avv. Liberatore,

per la riforma

della sentenza del TAR Abruzzo - Pescara, n. 167/2015, resa tra le parti, concernente l’assegnazione di ore di sostegno agli alunni di un Istituto comprensivo;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del sig. M D I e consorti;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore all'udienza pubblica del 23 marzo 2017 il Cons. S M R e uditi altresì, per le parti, l’avv. Carla Di Lello (per delega di D'Ugo) e l’Avvocato dello Stato Federico Basilica;

Ritenuto in fatto che:

– il sig. M.D.I. e consorti dichiarano d’esser tutti genitori di taluni minori disabili, a loro volta alunni d’un Istituto comprensivo scolastico sito nel territorio regionale dell’Abruzzo;

– con la determinazione del 15 aprile 2014, il competente USP ha attribuito a detto Istituto due unità di docenti di sostegno;

– con la nota prot. n. 11324/B del 17 ottobre 2014, il dirigente dell’Istituto stesso ha comunicato il monte-ore di sostegno da assegnare a ciascuno degli alunni, figli del sig. M.D.I. e consorti, per l’a.s. 2014/15;

– avverso tali provvedimenti il sig. M.D.I. e consorti hanno adito il locale TAR, nella parte in cui ai loro figli l’Istituto comprensivo ha assegnato un numero di ore di sostegno inferiore a quello loro occorrente con riguardo alle rispettive disabilità, chiedendo altresì il risarcimento del danno ingiusto così subito;

– con sentenza del 2015, l’adito TAR ha dichiarato la cessazione della materia del contendere sulla questione di annullamento (stante l’avvenuto riesame e l’assegnazione di nuove ore di sostegno agli alunni, con piena soddisfazione della pretesa azionato) e ha condannato altresì le Amministrazioni soccombenti a risarcire il sig. M.D.I. e consorti il lamentato danno, subito dai quattro alunni coinvolti, per complessivi € 7.327,25;

– hanno appellato quindi dette Amministrazioni, col ricorso in epigrafe, deducendo l’erroneità della gravata sentenza per: a) il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo in soggetta materia, alla luce di arresti della Corte regolatrice e dell’art. 133 c.p.a.;
b) aver riconosciuto il danno in via meramente presuntiva, mentre esso non è automaticamente discendente dall’illegittimità e dev’esser provato in modo puntuale allegato e provato;

– resistono in giudizio il sig. M.D.I. e consorti, concludendo per il rigetto dell’appello;

Considerato in diritto che:

– l’appello è infondato, in quanto, in primo luogo, sussiste la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo sulle domande intese a ottenere l'accertamento della spettanza di un numero di ore di sostegno adeguato alle esigenze dell'alunno disabile, giurisdizione, appunto, che va valutata in astratto e non in relazione ad una, piuttosto che ad un’altra tra le morfologie in cui s’invera il potere amministrativo in concreto;

– invero, la natura di diritto soggettivo della posizione soggettiva azionata allo scopo di far constare tale spettanza a favore dell’alunno disabile, quand'anche qualificato come « fondamentale », di per sé solo non esclude la sussistenza della giurisdizione amministrativa;

– per un verso, la profondità della capacità cognitiva di questo Giudice in materia di servizi pubblici comprende anche la tutela dei diritti soggettivi (in ragione, appunto, della natura esclusiva di questa giurisdizione, ex art. 133 c.p.a.) e, per altro verso, la cognizione e la tutela dei diritti fondamentali (ossia quelli, come nella specie, costituzionalmente garantiti) non è affatto estranea all'ambito di tal giurisdizione, nella misura in cui il loro concreto esercizio implica necessariamente un'effusione di poteri pubblici, a loro volta preordinati sia a garantire l’integrità dei diritti, sia alla conformazione della ampiezza di questi, in ragione delle contestuali ed equilibrate esigenze di tutela di equivalenti interessi costituzionali (cfr. così Cons. St., ad. plen., 12 aprile 2016 n. 7;
cfr. altresì Cass., sez. un., 28 febbraio 2017 n. 5060);

– com’è noto (arg. ex Cons. St., VI, 6 giugno 2017 n. 2698), quando si contestino gli atti della P.A. scolastica —che non abbiano dato coerente seguito alle proposte del GLOH o che disattendano la necessaria corrispondenza tra esigenze dell’alunno disabile ed numero di ore di sostegno occorrenti a farvi fronte—, sussiste in linea di principio la giurisdizione esclusiva di questo Giudice sugli atti degli Uffici scolastici interni al procedimento e su quello del dirigente scolastico, che in varia guisa attribuiscano all'alunno disabile un monte-ore inferiore a quello oggetto della proposta individuale;

– si tratta per vero di controversie concernenti un pubblico servizio, quale l'istruzione, secondo l'art. 133, co. 1, lett. c), c.p.a., con la conseguente applicazione dell'art. 7, co. 5 (per cui « Nelle materie di giurisdizione esclusiva, indicate dalla legge e dall'articolo 133, il giudice amministrativo conosce, pure ai fini risarcitori, anche delle controversie nelle quali si faccia questione di diritti soggettivi »), nonché dell'art. 55, co. 2 (sulla tutela cautelare, quando la domanda « attenga a diritti fondamentali della persona o ad altri beni di primario rilievo costituzionale »);

– né a diversa conclusione reputa il Collegio di pervenire, con riguardo al secondo motivo d’appello che ha censurato una pretesa “automaticità” tra illegittimità degli atti e risarcimento del danno da essi determinato;

– per vero la Sezione, anche di recente (cfr. Cons. St., VI, 1° aprile 2016 n. 1286), a tal riguardo ha inteso precisare, avendo il diritto all'istruzione del minore disabile rango di diritto fondamentale, la necessità di rispettare quest’ultimo con rigore ed effettività sia in adempimento di obblighi di diritto internazionale (artt. 7 e 24 della Convenzione ONU sui diritti delle persone con disabilità del 13 dicembre 2006, ratificata con la l. 3 marzo 2009 n. 18), sia per il carattere assoluto proprio della tutela prevista dagli artt. 34 e 38, commi 3 e 4, Cost.;

– pertanto, la mancata fruizione, da parte di un minore affetto da una grave disabilità, della piena assegnazione delle ore di sostegno riconosciute nel PEI in base alla documentazione sanitaria che lo riguarda, si traduce nell'impossibilità di godere del supporto necessario a garantire la soddisfazione piena dei di lui bisogni di sviluppo, istruzione e partecipazione alla vita collettiva, onde la lesione della correlativa situazione soggettiva di vantaggio, di rango costituzionale, dà luogo al diritto al risarcimento del danno esistenziale ex art. 2059 c.c.;

– già in linea di principio la peculiare natura dell'interesse leso e costituzionalmente garantito, dalla cui lesione deriva un pregiudizio non suscettibile di valutazione economica, per l'accertamento probatorio degli effetti dannosi consente il ricorso alla prova per presunzioni (inferendo, di regola, l'incidenza lesiva di tale illecito sul valore leso in base alla valutazione delle circostanze del caso concreto) e, sul piano della quantificazione del relativo danno, consente altresì il ricorso a valutazioni anche equitative (ex artt. 2056 e 1226 c.c.), che vanno riferite alle circostanze del caso concreto;

– nella specie, poi, è stata la stessa Amministrazione scolastica a ridefinire in aumento, cioè come chiesto dagli odierni appellati durante il procedimento amministrativo, il monte-ore di sostegno per ciascun alunno interessato, onde è certo che la parziale carenza del sostegno abbia concretato un pregiudizio da ristorare e, dunque, un danno non dimostrabile, tuttavia, nel suo preciso ammontare, anche per la natura non patrimoniale del pregiudizio stesso;

– rettamente, quindi, il TAR ha inferito dal ripensamento della P.A. e dalla sua rimozione spontanea degli atti impugnati un evento lesivo verso i predetti alunni (metodo dell’inferenza) e condivisibile è pure il metodo usato per calcolarne il risarcimento, in relazione al numero delle ore erroneamente non riconosciute ai quattro alunni per tutti i mesi in cui tal diminuzione s’è verificato (metodo della equità nel caso concreto);

– in definitiva, l’appello va respinto, ma giusti motivi suggeriscono l’integrale compensazione, tra le parti, delle spese del presente grado di giudizio.