Pubblicato il 05/06/2024

N. 05043/2024REG.PROV.COLL.

N. 00736/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 736 del 2024, proposto da
Acreide Consorzio Stabile Soc. Cons. a r. l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9399130771, rappresentata e difesa dagli avvocati A L, F Z e F R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Rimini, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato A L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Consorzio Italiano Costruzioni Manutenzioni e Servizi – Consital Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Roberto Colagrande, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Liegi, 35b;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l'Emilia Romagna (Sezione Prima) n. 747 del 2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del comune di Rimini e del Consorzio Italiano Costruzioni Manutenzioni e Servizi – Consital Soc. Coop.;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 maggio 2024 il Cons. Elena Quadri e uditi per le parti gli avvocati Russo, Falzini su delega dichiarata di Lolli e Colagrande;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il comune di Rimini, con nota prot. n. 221377 del 23 giugno 2023, ha avviato il procedimento di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione in favore del costituendo RTI tra Acreide Consorzio Stabile Soc. Cons. a r. l. e il Consorzio Stabile Cantiere Italia della procedura di “ appalto integrato per l'affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione lavori inerente il parcheggio interrato “Tripoli” in Piazza Marvelli a servizio del Parco del Mare in Rimini ” (CIG: 9399130771), opera finanziata con fondi strutturali europei (fondo per lo sviluppo e la coesione 2014-2020), di cui alla determinazione dirigenziale n. 3705 del 29 dicembre 2022.

Con nota dirigenziale del 14 luglio 2023 il Comune, a conclusione del procedimento, ha ritenuto di disporre la “ conferma dell'aggiudicazione ” in favore del costituendo RTI tra Acreide Consorzio Stabile Soc. Cons. a r. l. e il Consorzio Stabile Cantiere Italia.

Con determinazione dirigenziale n. 2059 del 28 luglio 2023, all’esito della chiusura del succitato procedimento di autotutela e dato atto che la verifica del possesso dei requisiti generali e specifici richiesti si era conclusa positivamente, il Comune ha attestato l'efficacia della precedente aggiudicazione disposta in favore del suindicato costituendo RTI.

Con ricorso proposto al Tribunale amministrativo regionale per l'Emilia Romagna il Consorzio Italiano Costruzioni Manutenzioni e Servizi – Consital Soc. Coop. ha impugnato i suddetti provvedimenti, nonché ogni ulteriore atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso, ivi compresa la stessa determinazione dirigenziale n. 3705 del 29 dicembre 2022, oggetto di “conferma”, recante aggiudicazione della gara in favore del costituendo RTI tra Acreide Consorzio Stabile e il Consorzio Stabile Cantiere Italia, chiedendo la condanna del Comune intimato al risarcimento in forma specifica del danno derivante dagli atti impugnati nel senso della esclusione del costituendo RTI tra Acreide Consorzio Stabile e il Consorzio Stabile Cantiere Italia e comunque dell’aggiudicazione della procedura di gara in oggetto in favore del secondo classificato Consorzio Italiano Costruzioni Manutenzioni e Servizi – Consital, ove occorra previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e accoglimento della domanda di subentro.

Il Tribunale amministrativo regionale per l'Emilia Romagna ha accolto il ricorso con sentenza n. 747 del 2023, appellata da Acreide Consorzio Stabile per i seguenti motivi di diritto:

I) error in procedendo - manifesta erroneità della sentenza – irricevibilità del ricorso di primo grado - difetto di motivazione - eccesso di potere giurisdizionale;

II) error in iudicando – difetto di motivazione e di istruttoria - travisamento ed erronea valutazione dei presupposti di fatto – travisamento ed erronea valutazione dei documenti di causa - errata interpretazione e falsa applicazione dell’art.

6.4 del disciplinare – omessa valutazione di documenti rilevanti ai fini della decisione – omessa valutazione dei CEL versati in atti – nullità della sentenza.

Si sono costituiti per resistere all’appello il comune di Rimini e il Consorzio Italiano Costruzioni Manutenzioni e Servizi – Consital Soc. Coop.

Successivamente le parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.

All’udienza pubblica del 23 maggio 2024 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Con il primo motivo di gravame l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto il ricorso tempestivo e ricevibile così statuendo: “ è pur vero, infatti, che, come eccepito dal Comune, parte ricorrente non ha tempestivamente impugnato gli atti con cui è stata disposta l’aggiudicazione al raggruppamento controinteressato, ma non si può trascurare di evidenziare come l’atto di aggiudicazione espressamente subordinasse il prodursi degli effetti dello stesso alla positiva verifica del possesso dei requisiti dichiarati dall’aggiudicatario. Dunque, con specifico riferimento alla legittimazione alla partecipazione alla gara, il provvedimento non poteva ritenersi lesivo fino alla conclusione del procedimento di verifica….Il ricorso, nei termini in cui è stato proposto e cioè al fine di censurare la legittimità dell’ammissione alla gara del raggruppamento concorrente, non avrebbe, dunque, potuto essere proposto sino alla conclusione del procedimento amministrativo di verifica del possesso dei requisiti speciali richiesti dal bando rispetto ai quali erano stati sollevati dei dubbi, non potendosi configurare, sino ad allora, un interesse concreto ed attuale all’annullamento dell’ammissione alla gara del concorrente ”.

Per l’appellante, in particolare, il ricorso di primo grado sarebbe irricevibile, perché “ notificato ben nove mesi dopo la pubblicazione del provvedimento di aggiudicazione, in specie intervenuto in data 29.12.2022, nonché oltre la comunicazione ex art. 76, comma 5, D.Lgs. n. 50/16 e dunque oltre la scadenza del termine decadenziale di 30 giorni previsto dall’art. 120 c.p.a., con conseguente tardività e, dunque, inammissibilità dello stesso ” (cfr. pag. 9 e ss. dell’appello).

Con il secondo motivo di gravame l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha statuito che: “ T, non avrebbe provato il possesso dei requisiti di qualificazione sia in ragione di una presunta discrasia tra Certificato di Esecuzione Lavori rilasciato dall’EAV sulla base del contratto di incarico di progettazione strutturale n°2018400195 del 17/12/2018 CIG ZF025F5CAC ivi menzionato e quello asseritamente allegato a comprova n. 20214000270 CIG Z4B330C75F;
sia in ragione dell’asserita e contraddittoria circostanza che “ non risulta essere corretta la dichiarazione dell’aggiudicatario laddove ha attestato di aver svolto attività di progettazione di un’opera del valore di € 24.466.070,85. T, infatti, ha svolto una parte della progettazione dell’opera suddetta, il cui valore non è quantificato negli atti…. Nel caso di specie il valore delle opere oggetto della consulenza non può essere quello complessivo dell’opera la cui progettazione è stata affidata a Italcertifer e non è quantificabile sulla scorta degli atti prodotti, con la conseguenza che, come sostenuto nel ricorso, non può ritenersi dimostrato l’avvenuto svolgimento di un incarico tecnico correlato alla progettazione ed esecuzione di un’opera di valore superiore all’importo minimo previsto per la categoria OS5 ”;
- che “ in quanto il concorrente doveva dimostrare di aver svolto due servizi di punta: …a nulla rileverebbe la corretta dimostrazione dell’ulteriore servizio dichiarato e cioè “TIZERO_EAV - progettazione definitiva ed esecutiva dei lavori per la realizzazione di un impianto fotovoltaico a servizio del deposito/officina di Ponticelli della ex ferrovia circumvesuviana e per la sostituzione delle coperture in Eternit ” pur a fronte del fatto che “ La stazione appaltante, al contrario, sostiene che tutta la documentazione necessaria sarebbe stata prodotta ”.

Per l’appellante, invero, solo Tiziero sarebbe la società di progettazione, essendo Italcertifer solo società di validazione. Dunque l’attività di progettazione del valore di € 24.466.070,85 dovrebbe essere riferita tutta a Tiziero.

L’appello è infondato.

Con riferimento alla prima censura dedotta, il collegio non ignora il tradizionale e consolidato orientamento giurisprudenziale, pienamente condivisibile, secondo cui l’atto di verifica del possesso dei requisiti si atteggia quale mera condizione di efficacia della disposta aggiudicazione e pertanto, quale atto meramente confermativo, privo di valenza provvedimentale e non impugnabile autonomamente dall’aggiudicazione.

Nella fattispecie in questione, deve precisarsi, però, che il Consorzio Italiano Costruzioni Manutenzioni e Servizi – Consital Soc. Coop. ha proposto il ricorso di primo grado per l’annullamento: “ - della nota dirigenziale del 14.7.2023 con cui il Comune di Rimini, a conclusione del procedimento avviato con nota prot. n. 0221377 del 23.6.2023 di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione della procedura di “appalto integrato per l'affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione lavori inerente il parcheggio interrato “Tripoli” in Piazza Marvelli a servizio del Parco del Mare in Rimini” (CIG: 9399130771) di cui alla Determinazione Dirigenziale n. 3705 del 29.12.2022, ha ritenuto di disporre la “conferma dell'aggiudicazione” in favore del costituendo RTI tra Acreide Consorzio Stabile S.c.a.r.l. e Consorzio Stabile Cantiere Italia;

- della Determinazione Dirigenziale n. 2059 del 28.7.2023 con la quale il Comune di Rimini, all’esito della chiusura del suindicato procedimento di autotutela e dato atto che si è conclusa positivamente la verifica del possesso dei requisiti generali e specifici richiesti, ha attestato l’efficacia dell’aggiudicazione disposta con Determinazione Dirigenziale n. 3705 del 29.12.2022 in favore del suindicato costituendo RTI;

- nonché di ogni ulteriore atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso, ivi compresa per quanto occorrer possa la stessa Determinazione Dirigenziale n. 3705 del 29.12.2022, oggetto di “conferma”, recante aggiudicazione della gara in favore del costituendo RTI tra Acreide Consorzio Stabile S.c.a.r.l. e Consorzio Stabile Cantiere Italia ” (cfr. il ricorso di primo grado).

Risulta, dunque, evidente che il ricorrente in primo grado ha impugnato il provvedimento conclusivo del procedimento di autotutela avviato dall’amministrazione in ragione della possibile sussistenza dell’illegittimità dell’aggiudicazione in conseguenza del mancato possesso dei presupposti requisiti di capacità tecnico finanziaria richiesti dal disciplinare di gara in capo all’aggiudicataria, e precisamente dei due contratti di punta.

Risulta, quindi, applicabile alla fattispecie in questione l’orientamento già espresso da questa sezione secondo cui: “ la verifica del possesso dei requisiti - solo se basata su una nuova istruttoria, su una rinnovata ponderazione degli interessi e, quindi, anche su una nuova motivazione - si configura quale "conferma in senso proprio", con valenza provvedimentale, autonomamente impugnabile, altrimenti atteggiandosi quale atto "meramente confermativo" (della pregressa aggiudicazione) ” (Cons. Stato, V, 9 maggio 2023, n. 4642).

Ed invero, l’amministrazione, a conclusione del procedimento di autotutela avviato con nota prot. n. 221377 del 23 giugno 2023 e condotto mediante l’espletamento di una nuova e complessa istruttoria (resasi necessaria dopo due richieste di comprova dei requisiti, la prima molto generale, del 13 marzo 2023, seguita da una seconda richiesta specifica del 29 maggio 2023, all’esito delle quali le risposte di Acreide erano state considerate insufficienti e non corredate da idonea documentazione) conclusasi con la positiva verifica del possesso dei requisiti generali e specifici richiesti, ha ritenuto di emanare un provvedimento di conferma in senso proprio e non di un mero atto confermativo dell’aggiudicazione in favore del RTI Acreide, dunque un nuovo atto, pur se contenente determinazioni finali di segno corrispondente alla precedente determinazione dirigenziale n. 3705 del 29 dicembre 2022.

Tale nuovo provvedimento può essere certamente oggetto di autonoma impugnazione per vizi propri, a prescindere dall’eventuale tempestiva impugnativa dell’originaria aggiudicazione oggetto di “conferma” (sulla differenza tra atto di conferma, autonomamente impugnabile, e atto meramente confermativo, cfr. anche Cons. Stato, V, 4 ottobre 2021, n. 6606;
VI, 13 luglio 2020, n. 4525).

Rispetto a tale provvedimento, di cui il ricorrente ha potuto apprezzare l’eventuale lesività e sussistenza di vizi di legittimità solo all’esito dell’accesso agli atti consentito dall’amministrazione il 4 settembre 2023, il ricorso, notificato il 4 ottobre 2023, risulta pienamente tempestivo, anche in considerazione del periodo di sospensione feriale dei termini processuali.

Riguardo al secondo motivo di gravame, l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza impugnata per avere ritenuto insussistenti i requisiti di capacità tecnico finanziaria in capo alla stessa, e in particolare di uno dei due contratti di punta richiesti dall’art. 6.4., pagg. 17 e 18, del disciplinare di gara.

Anche tale censura è infondata.

Ed invero, deve, innanzitutto, precisarsi che, nel dare applicazione a tali disposizioni, la stazione appaltante ha interpretato le stesse ritenendo, così come specificato nella comunicazione di avvio del procedimento di autotutela, che: “ per ogni singola classe, i due servizi di punta devono essere stati svolti da un unico professionista/componente del R.T.P., posto che la frazionabilità è ammessa solo tra classi e non all'interno della stessa classe ”. Dunque, come si precisa in tale nota, per la comprova del requisito di cui alla categoria S.05 (servizi di punta) era necessario “ il possesso di tale requisito alternativamente, o da parte di T Srl o da parte di De Cubellis Ingegneria Srls .”.

Come ben posto in evidenza dalla sentenza appellata: “ nel ricorso non è censurato l’effettivo possesso dei requisiti di qualificazione di quest’ultimo soggetto, bensì la mancata dimostrazione di tale possesso anche solo da parte di uno dei soggetti componenti il raggruppamento stesso.

Ciò rappresenta, dunque, il principale oggetto di indagine al fine di definire il ricorso in esame: oggetto che deve essere delimitato tenendo conto che nella nota di chiusura del procedimento in autotutela si dà espressamente atto che “il costituendo RTI aggiudicatario ha ora specificato che i servizi di punta sono posseduti, dichiarati e comprovati dalla mandataria T s.r.l..”.

3.2. Ne deriva l’impossibilità di dare ingresso, al fine di sostenere la legittimità degli atti impugnati, a qualsiasi considerazione circa l’eventuale possesso dei requisiti da parte della consorziata De Cubellis, in quanto, per espressa volontà del concorrente (che ha precisato come la De Cubellis concorresse “come si evince sempre dai chiarimenti inviati con la medesima pec del 3.7.2023, esclusivamente per le categorie di servizi E.03,V.02, IA.01, IA.02 e IA.03 e non per le categorie S.05 o S.06”, cfr. pag. 10 della memoria depositata in sede cautelare dalla controinteressata) che ha istato in tal senso, sono stati considerati i soli requisiti qualificanti posseduti dalla capogruppo T ”.

Come risulta dal consolidato orientamento di questo Consiglio, invero, nelle procedure di gara ad evidenza pubblica, il ricorso al soccorso istruttorio per il perseguimento del risultato non si giustifica nei casi in cui confligge con il principio generale dell'autoresponsabilità dei concorrenti, in virtù del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione e delle dichiarazioni, atteso che l'invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio fra i partecipanti alla gara.

Con riferimento all’incarico tecnico correlato alla progettazione ed esecuzione di un’opera di valore superiore all’importo minimo previsto pari a euro 5.150.950,45 per la categoria OS5, T ha dichiarato di aver svolto come primo contratto di punta l’attività di progettazione definitiva ed esecutiva in relazione agli interventi finalizzati all’aumento della capacità di trasporto della ferrovia Circumflegrea-Gallerie Vecchia e Nuova Vomero del valore di euro 24.466.070,8524, come da “certificato di buona esecuzione” rilasciato dall’ente, ove è indicato l’importo delle opere strutturali pari a euro 24.466.070,85.

Tale certificato attesta, però, la regolare esecuzione della prestazione descritta come “Verifiche strutturali ai sensi della NTC 2018 delle opere civili supporto della progettazione definitiva” (nr. ordine d’acquisto 2018400195, CIG ZF025F5CAC).

La progettazione strutturale è solo una parte della più complessa progettazione esecutiva e definitiva dell’opera (affidata, nella fattispecie, a Italcertifer), con la conseguenza che non risulta essere corretta la dichiarazione dell’aggiudicatario laddove ha attestato di aver svolto attività di progettazione del valore di euro 24.466.070,85. T, infatti, ha svolto una parte della progettazione, porzione il cui valore non è quantificato negli atti, come invece era richiesto dalla lex specialis di gara.

Ne consegue che tale prestazione, come condivisibilmente statuito dalla sentenza impugnata, ha un valore certamente inferiore a quello della progettazione medesima (di euro 24.466.070,85) e non quantificato.

Inoltre, il contratto con cui è stato affidato il servizio di progettazione riporta un numero identificativo (20214000270) e un CIG (Z4B330C75F) non riconducibile al “certificato di buona esecuzione” prodotto.

Non può ritenersi, dunque, dimostrato l’avvenuto svolgimento dell’incarico tecnico correlato alla progettazione ed esecuzione di un’opera di valore superiore all’importo minimo previsto per la categoria OS5 (strutture). Si condivide, dunque, quanto statuito dalla sentenza impugnata, che si richiama, sul punto, integralmente.

Il concorrente doveva, in ogni caso, dimostrare di aver svolto due servizi di punta. E neppure il secondo risulta provato. Invero, riguardo alla dimostrazione dell’ulteriore servizio dichiarato “ TIZERO_EAV - progettazione definitiva ed esecutiva dei lavori per la realizzazione di un impianto fotovoltaico a servizio del deposito /officina di Ponticelli della ex ferrovia circumvesuviana e per la sostituzione delle coperture in Eternit ”, lo stesso è stato indicato come riconducibile alla categoria “S.06”, ma il disciplinare di gara pubblicato da EAV S.r.l. e versato in atti fa espresso riferimento ad un servizio di ingegneria inquadrato nella diversa categoria “I/g” riferito alle “ Strutture o parti di strutture in cemento armato richiedenti speciale studio tecnico, ivi comprese le strutture antisismiche (cat. Ig) ”, per un importo lavori progettati non inferiore a euro 1.860.338,89.

Dalla tabella di conversione delle prestazioni professionali di cui al d.M. 17 giugno 2016, pure versata in atti, da considerare ai sensi di quanto previsto dall’art.