Pubblicato il 04/02/2019

N. 00861/2019REG.PROV.COLL.

N. 01133/2018 REG.RIC.

N. 01438/2018 REG.RIC.

N. 02294/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

A) sul ricorso numero di registro generale 1133 del 2018, proposto dalla Manutencoop Facility Management S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale Capogruppo mandataria del RTI con L’Operosa Scarl e ConsiCopra Soc. Coop, rappresentata e difesa dagli avvocati F M, C C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luigi Manzi in Roma, via F. Confalonieri 5;

contro

Meranese Servizi S.p.A, non costituita in giudizio;
Intercent Er, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati A L, A P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. A P in Roma, via di Villa Sacchetti 11;

nei confronti

di Autorita' Nazionale Anticorruzione, Regione Emilia Romagna non costituiti in giudizio;
S.G.S. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati D G, Adriano Cavina, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. D G in Roma, via Virginio Orsini 19;

B) sul ricorso numero di registro generale 1438 del 2018, proposto dalla Intercent – Er Agenzia Regionale per Lo Sviluppo dei Mercati Telematici, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati A L, A P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. A P in Roma, via di Villa Sacchetti 11;

contro

S.G.S. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati D G, Adriano Cavina, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. D G in Roma, via Virginio Orsini 19;

nei confronti

di Meranese Servizi S.p.A, Autorità Nazionale Anticorruzione, non costituiti in giudizio;

C) sul ricorso numero di registro generale 2294 del 2018, proposto da Co.L.Ser. Servizi S.C.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Paolo Michiara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. A Placidi Srl in Roma, via Barnaba Tortolini 30;

contro

S.G.S. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difeso dagli avvocati D G, Adriano Cavina, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio D G in Roma, via Virginio Orsini 19;
Meranese Servizi S.p.A. non costituito in giudizio;

nei confronti

di Intercent- Er, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati A L, A P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. A L in Roma, via di Villa Sacchetti 11;
Manutencoop Facility Management S.p.A, Autorita' Nazionale Anticorruzione, Regione Emilia Romagna non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

della sentenza del Consiglio di Stato - Sez. III, n. 05224/2017, resa tra le parti.

Visti i ricorsi, per revocazione e per opposizione di terzo;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di S.G.S. S.r.l. e di Intercent Er;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatori nell'udienza pubblica del giorno 29 novembre 2018 il Cons. S S ed il Cons. U M e uditi per le parti gli avvocati C C, F D su delega degli avv. A P e D G;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. I procedimenti qui in rilievo hanno tutti ad oggetto la medesima vicenda, definita con sentenza di questa Sezione, n. 5224/2017, pubblicata il 13 novembre 2017, con la quale sono stati annullati gli atti della procedura aperta indetta da Intercent-ER (Agenzia regionale per lo sviluppo dei mercati telematici) per l’affidamento del sevizio di pulizia, igiene ambientale e altri servizi in favore di alcune strutture sanitarie dell’Emilia Romagna.

1.1. In particolare, vale premettere che:

- con bando spedito alla GUUE in data 14 aprile 2016 la Centrale di committenza della Regione Emilia Romagna, Intercent-ER, ha indetto una procedura aperta suddivisa in n. 3 lotti macro-geografici, per l’affidamento quinquennale del servizio di pulizia e igiene ambientale delle Aziende sanitarie e ospedaliere regionali (e, segnatamente, dell’Azienda Usl di Piacenza, dell’Azienda Ospedaliera di Modena, della Azienda Usl di Imola, dell’Istituto Ortopedico Rizzoli, dell’Azienda Usl di Parma e dell’Azienda Ospedaliera di Parma), per un importo complessivo pari a € 114.950.000,00;

- la disciplina di gara veniva fatta oggetto di separate impugnative ad opera della S.G.S. (Società Gestione Servizi Srl) e della Meranese Servizi Spa che ne lamentavano la strutturazione in lotti di grandi dimensioni, tali da impedire la partecipazione delle piccole e medie imprese;

1.2. Il TAR per l’Emilia Romagna, Sede di Bologna, Sez. II, con la sentenza n. 883/2016, dopo aver previamente riunito i ricorsi, accoglieva il ricorso n. 422 del 2016 (proposto dalla S.G.S.), rilevando l'erroneità della normativa applicata, e dichiarava improcedibile il ricorso della Meranese Servizi Spa;

La suddetta decisione veniva impugnata da Intercent-ER dinanzi a questa Sezione che adottava, in prima battuta, la sentenza non definitiva n. 2549 del 29 maggio 2017, con la quale accoglieva il primo motivo d’appello e rimetteva la causa sul ruolo per l’ulteriore prosecuzione del giudizio e per l’esame dei motivi riproposti ex art. 101 c.p.a. dalle parti appellate.

Di poi, con la sentenza definitiva (n. 5224 del 13 novembre 2017), qui impugnata, la Sezione accoglieva i ricorsi di primo grado e, per l’effetto, confermava l’integrale annullamento del bando e di tutti i conseguenti atti relativi alla gara d’appalto in esame.

Tanto sul presupposto che il bando di gara in questione costituisse, ai sensi della disciplina ratione temporis vigente, una manifesta distorsione della concorrenza in quanto illegittimamente frazionato in lotti di dimensioni economiche spropositate e spazialmente incongrue.

2. Avverso tale decisione, con il mezzo in epigrafe sub A, recante numero di registro 1133.2018, ha proposto opposizione di terzo la società Manutencoop Facility Management Spa, deducendo a sostegno della spiegata impugnazione, quanto al profilo rescindente, l’incidenza pregiudizievole della sentenza opposta nella propria sfera giuridica siccome idonea a ledere la situazione giuridica qualificata di cui l’opponente sarebbe medio tempore divenuta titolare quale aggiudicataria provvisoria della gara in argomento.

2.1. Muovendo da siffatte premesse, e quanto al profilo rescissorio, la detta società deduce l’illegittimità della sentenza opposta in quanto non avrebbe rilevato la carenza di legittimazione attiva e la mancanza dell’interesse all’azione delle società ricorrenti in primo grado.

Evidenzia, invero, che l’azione impugnatoria spiegata tanto dalla S.G.S.-Società Gestione Servizi Srl che dalla Meranese Servizi Spa impingeva il proprio titolo di legittimazione nella dichiarata appartenenza al novero delle P.M.I., premessa questa che, viceversa, andrebbe esclusa alla stregua dei requisiti descrittivi previsti dalla disciplina di settore, avendo entrambe le dette società un numero di dipendenti superiore a quello previsto.

3. Avverso la medesima sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, n. 5224/2017, pubblicata il 13 novembre 2017, ha proposto, con distinto mezzo (in epigrafe sub C), opposizione di terzo anche la società CO.L.SER. Servizi s.c.r.l., che ha partecipato alla procedura de qua in costituendo R.T.I. con le mandanti Coopservice S.c. p. a., GE.S.IN. Gestione Servizi Integrati soc. coop. e Multiservice soc. coop. a r.l., risultando provvisoria aggiudicataria del lotto 3.

3.1. L’opponente, accreditandosi come litisconsorte necessario pretermesso, a cagione della sua preferenziale collocazione nella graduatoria finale, parimenti lamenta l’illegittimità della sentenza opposta in relazione alla carenza di legittimazione ed interesse all’azione delle società ricorrenti in primo grado per le medesime ragioni già sopra riportate in via di sintesi (in relazione al ricorso della società Manutencoop Facility Management Spa).

3.2. Deduce, inoltre, che:

- non sussisteva un obbligo di suddivisione dell’appalto in lotti ai sensi dell’art. 2, comma 1 bis, D.Lgs. 163/2006, trattandosi di una scelta demandata alla discrezionalità della stazione appaltante, come fatto palese anche dalla normativa eurounitaria;
tanto più che Intercent-Er aveva, comunque, provveduto a suddividere l’appalto in tre lotti, operando conformemente alla normativa ed ai principi vigenti, dimostrando così anche un’attenzione (non imposta) alle imprese del settore;

- i tre lotti indicati da Intercent-Er, peraltro, non sarebbero “esorbitanti” e la suddivisione operata dalla stazione appaltante sarebbe assolutamente in linea con il mercato relativo al particolare settore di riferimento (pulizie). Analogamente, con riferimento ai requisiti richiesti ai concorrenti, il bando impugnato avrebbe formulato richieste misurate siccome contenute tra i 2,5 e i 4,5 milioni di euro (laddove il fatturato annuale relativo alle piccole imprese sarebbe di 10 milioni di euro);

- le argomentazioni poste a fondamento della sentenza qui opposta sarebbero non aderenti alle acquisizioni processuali: ed, invero, quanto al profilo oggettivo, contrariamente a quanto ritenuto, Intercent-Er avrebbe esplicitato le ragioni che presiedono alla suddivisione dei lotti esercitando, in tal modo, la sua discrezionalità, non suscettibile di essere censurata in base a criteri di mera opportunità;
tanto più che, avendo la stazione appaltante proceduto a suddividere la gara in lotti, non sarebbe esigibile alcun obbligo motivazionale.

- il lotto 3 comprende l’Azienda Ospedaliera di Parma e l’