N. 03452/2012REG.PROV.COLL.

N. 04115/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4115 del 2010, proposto da:
R C, rappresentato e difeso dagli avv. A V e V V, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, viale Regina Margherita, 294;

contro

Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE I BIS n. 10752/2009, resa tra le parti, resa tra le parti, concernente COLLOCAMENTO IN CONGEDO PER NON AMMISSIONE IN SERVIZIO PERMANENTE.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 marzo 2012 il Cons. Andrea Migliozzi e uditi per le parti gli avvocati Filippo Loria e Stefano Varone (avv.St.);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il sig. C Rosario, carabiniere in ferma volontaria veniva condannato alla pena di tre mesi di reclusione convertita in pena pecuniaria per i reati di “omessa denuncia di reato da parte di agente di polizia penitenziaria e rifiuto di atti di ufficio”.

Successivamente il predetto, che aveva intanto avanzato istanza di ammissione in servizio permanente, era sottoposto a procedimento disciplinare conclusosi con l’irrogazione a cura del Comandante della Regione Carabinieri del Piemonte e della Valle d’Aosta, della sanzione disciplinare di corpo di giorni tre di consegna.

Con provvedimento del 28 luglio 2009 del Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri il C, avuto riguardo all’esito non favorevole del procedimento disciplinare instaurato a suo carico, veniva collocato in congedo per non ammissione al servizio permanente con decorrenza 16/10/2008.

L’interessato impugnava innanzi al Tar per il Lazio detto provvedimento e gli altri atti facenti parte del procedimento culminato con la misura di non ammissione al servizio permanente denunciandone la illegittimità sotto vari profili.

L’adito Tribunale con sentenza n.10752/2010, resa in forma semplificata, rigettava il ricorso, ritenendolo infondato.

Avverso tale decisum , ritenuto errato ed ingiusto, insorge il sig. C che pone a sostegno del presente gravame, i motivi d’impugnazione già fatti valere in primo grado, contestando le statuizioni con cui il primo giudice ha disatteso i dedotti profili di illegittimità

Più specificatamente vengono ( ri ) formulati i seguenti quattro mezzi d’appello:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art.5 legge 1 febbraio 1989 n.53;
violazione e falsa applicazione degli artt.37 e 26, primo comma, lettera c) della legge 18 ottobre 1961 n.1168;
violazione falsa applicazione dell’art.121 DPR 10 gennaio 1957 n.3;
illegittimità per violazione del principio del ne bis in idem ;
eccesso di potere per contraddittorietà , travisamento e sviamento;

2) violazione e falsa applicazione degli artt.4 e 5 della legge 1 febbraio 1989 n.53;
violazione falsa applicazione dei principi operanti in tema di disciplina militare di cui alla legge 11 luglio 1978 n.382;
violazione e falsa applicazione dei principi di proporzionalità dei provvedimenti sanzionati ori dei dipendenti pubblici;
eccesso di potere per irrazionalità, contraddittorietà e sviamento;
violazione e falsa applicazione dell’art.3 Cost.;
illegittimità per disparità di trattamento ;

violazione e falsa applicazione degli artt.4 e 5 della legge n.53/89;
violazione e falsa applicazione art.26 , 1 comma lettera c legge n.1168 del 1961;
illegittimità per carenza di motivazione;
eccesso di potere per contraddittorietà, difetto di istruttoria, sviamento;

4) questione di illegittimità costituzionale dell’art.5 della legge n.53/1989, dell’art.26, primo comma lettera e) legge n.1168 del 1961 per contrasto con gli artt.3 e 97 Cost. , in relazione alle disposizioni di cui agli artt. 14, secondo comma lettera h) dlgs n.215/2001 , e 49 ottavo comma dlgs n.1299/1995.

Questa Sezione con ordinanza n.513/2010 in accoglimento della chiesta domanda cautelare disponeva la sospensione dell’esecutività dell’impugnata sentenza.

Si è costituito in giudizio il Ministero intimato che ha contestato la fondatezza del proposto appello, chiedendone la reiezione.

All’udienza pubblica del 27 marzo 2012 la causa viene trattenuta per la definitiva decisione.

DIRITTO

L’appello è fondato e va, perciò accolto.

Il sig. C è un carabiniere in ferma volontaria nei cui confronti è stata emessa da parte del Comando Generale dell’Arma dei carabinieri la determinazione di non ammissione al servizio permanente .

In particolare, il provvedimento di diniego di che trattasi è collegato all’avvenuta irrogazione nei confronti del suindicato militare, all’esito del relativo procedimento, della sanzione disciplinare di corpo di tre giorni di consegna, di modo che la mancata ammissione è fatta conseguire come automatica conseguenza dell’esito non favorevole del subito procedimento disciplinare.

Ebbene, la misura sfavorevolmente assunta dall’amministrazione nei confronti dell’appellante, in applicazione delle disposizioni legislative di cui alla legge n.53/89, in realtà non appare conforme ai principi e alle regole fissate dalle previsioni normative disciplinanti la materia relativa al passaggio dal servizio temporaneo a quello stabilizzato.

La legge 1 febbraio 1989 n.53 recante “modifiche alla norme sullo stato giuridico e sull’avanzamento dei vicebrigadieri , dei graduati e militari di truppa dell’Arma dei Carabinieri e del Corpo della Finanza “, agli artt.4 e 5 si occupa del transito dei militari dal servizio di ferma volontaria temporanea al servizio permanente.

In particolare l’art.4, norma ai sensi della quale l’interessato ha prodotto istanza di ammissione al servizio permanente, al comma 1 prevede la possibilità, al termine della ferma volontaria, per i carabinieri e i finanzieri meritevoli di continuare a prestare servizio nell’Arma e nel Corpo, di ammissione al servizio permanente con determinazione del comandante generale.

Al successivo comma 4 è poi prevista l’ipotesi in cui il militare sia ritenuto non meritevole di essere ammesso al servizio permanente, nel qual caso deve intervenire una motivata proposta di proscioglimento dell’ufficiale diretto da cui dipende il militare, inoltrata in via gerarchica al Comandante Generale il quale decide previo parere della Commissione di avanzamento per i sottufficiali.

L’art.5 poi, dopo aver prevista la possibilità di domanda di continuare a permanere in ferma volontaria per chi, al termine della stessa, sia impossibilitato all’ammissione al servizio permanente perché temporaneamente inidoneo o sottoposto a procedimento disciplinare, al comma 3 così espressamente statuisce : “il militare che abbia riacquistato l’idoneità fisica incondizionata e quello nei cui confronti il procedimento disciplinare si sia concluso favorevolmente possono ottenere a domanda l’ammissione in servizio permanente con decorrenza dal giorno successivo alla scadenza della ferma volontaria precedentemente contratta”.

Ebbene, l’Amministrazione fonda la sua determinazione di rigetto della domanda di ammissione in servizio permanente presentata dal C sulla disposizione legislativa testè riportata,ma la norma de qua non è idonea a supportare tale provvedimento negativo, per la semplice ragione che essa non contempla affatto come causa di preclusione di presentazione della domanda di ammissione al servizio de quo ( con relativa disamina ed eventuale accoglimento ) l’ipotesi del militare che, come l’appellante, abbia riportato una sanzione disciplinare, per di più di corpo e non di stato.

L’Amministrazione fa derivare detto ostacolo in maniera automatica da una erronea interpretazione estensiva, a contrariis, del disposto di cui al comma 3 ( avallata erroneamente dal giudice di primo grado ), che però non è consentita, dal momento che la norma in questione si limita solo a prevedere la diversa ipotesi di chi ha riportato un esito favorevole del procedimento disciplinare attivato a suo carico, situazione ( positiva ) ben diversa da quella in cui versa il C che, ancorchè negativa, non è presa in considerazione dal legislatore con l’articolo di cui pure si è inteso ( erroneamente ) dare applicazione.

Se il precedente disciplinare riportato dall’appellante può avere una sua incidenza sulla domanda di ammissione, la circostanza può eventualmente essere adeguatamente rappresentata in sede di esame ed istruttoria della domanda di ammissione al servizio permanente secondo le modalità descritte dall’art.4 della legge n.53/89, senza che si possa inferire, secondo un criterio interpretativo di deduzione automatica da una norma che disciplina tutt’altro ( comma 3 dell’art.5 ) , l’impossibilità di aspirare ad essere ammessi al servizio permanente.

Da ciò deve dedursi come il provvedimento gravato in prime cure sia affetto dal vizio di erronea e falsa applicazione di legge fondatamente denunciato con i primi tre mezzi d’impugnazione ( con assorbimento degli altri profili di illegittimità pure dedotti ), rivelandosi altresì errate e incongrue le osservazioni e statuizioni rese dal Tar con l’impugnata sentenza che va perciò integralmente riformata.

Le spese e competenze del doppio grado del giudizio vanno poste a carico della parte soccombente e liquidate come in dispositivo