Pubblicato il 10/04/2019

N. 02367/2019REG.PROV.COLL.

N. 06597/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6597 del 2018, proposto da A.G.E.C. – Azienda Gestione Edifici Comunali di Verona, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato G B e dall’Avvocato A M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato A M in Roma, via Confalonieri, n. 5;

contro

Federfarma di Verona, in persona del Presidente pro tempore , e Ordine dei Farmacisti della Provincia di Verona, in persona del Presidente pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati S C e dall’Avvocato Andrea Leoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
A Z, rappresentato e difeso dall’Avvocato R R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
L B, non costituita in giudizio;

nei confronti

Azienda U.L.S.S. n. 9 – S, in persona del Direttore Generale pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato Alessandro Azzini, dall’Avvocato Barbara Bolognesi e dall’Avvocato L M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio L M in Roma, via Eustachio Manfredi, n. 5;
Comune di Verona, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocato Fulvia Squadroni e dall’Avvocato Giovanni Michelon, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio Giovanni Michelon in Verona, piazza Bra, n. 1;
S A, rappresentato e difeso dall’Avvocato G P e dall’Avvocato Stefania Cavallo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio Raffaella Turini in Roma, via Giuseppe Avezzana, n. 3;

per la riforma

della sentenza n. 633 del 18 giugno 2018 del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sez. III, che ha accolto il ricorso proposto per l’annullamento, tra l’altro, della deliberazione n. 489 del 2 settembre 2009 dell’Azienda U.L.S.S. n. 20 di Verona, con cui è stata rilasciata l’autorizzazione all’esercizio della farmacia “ Comunale Agli Angeli ” di Verona e della deliberazione della Giunta Comunale di Verona n. 219 del 15 luglio 2009 di presa d’atto della volontà di acquisto.

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di Federfarma di Verona e dell’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Verona, di A Z, dell’Azienda U.L.S.S. n. 9 – S, del Comune di Verona e di S A;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 marzo 2019 il Consigliere M N e uditi per l’odierna appellante, A.G.E.C. – Azienda Gestione Edifici Comunali, l’Avvocato G B, per Federfarma di Verona e l’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Verona l’Avvocato S C, per A Z l’Avvocato R R, per l’Azienda U.L.S.S. n. 9 – S l’Avvocato M P su delega dell’Avvocato L M e per S A l’Avvocato G P;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il 15 giugno 2009 S A, di professione medico, unico erede di B A, titolare dell’omonima farmacia sita nel centro di Verona, in corso Porta Nuova, ha proposto formalmente all’Azienda Gestione Edifici Comunali del Comune di Verona – A.G.E.C. – qui in avanti, per brevità, anche A.G.E.C. – di acquistarne l’esercizio.

1.1. La farmacia era al tempo condotta in regime di esercizio provvisorio in forza dell’autorizzazione n. 210 del 12 febbraio 2018, rilasciata dall’allora Azienda U.L.S.S. n. 20 di Verona, alla “ Eredi Farmacia Agli Angeli ” s.n.c., che gestiva l’attività sotto la responsabilità di un farmacista direttore.

1.2. A.G.E.C., ritenuta conveniente la proposta di acquisto ad un prezzo di € 2.000.000,00, con la delibera n. 93 dell’8 luglio 2009 del C.d.A. ha deliberato l’acquisizione delle quote della farmacia “ Eredi Farmacia Agli Angeli di Angeli Bartolomeo s.n.c. ”, disponendo che, dal momento in cui si sarebbe perfezionato l’atto pubblico, la gestione sarebbe stata assunta da A.G.E.C. – azienda speciale del Comune – con la titolarità in capo al Comune di Verona, al pari delle altre farmacie comunali, in virtù del principio di separazione tra titolarità e gestione, che trova applicazione alle farmacie pubbliche.

1.3. Con la delibera n. 219 del 15 luglio 2009 della Giunta comunale, il Comune di Verona, preso atto della determinazione del C.d.A. di A.G.E.C., ha esercitato la facoltà prevista dall’art. 3, comma 3, del contratto di servizio per la gestione del servizio farmaceutico comunale e ha conferito ad A.G.E.C. la gestione di tale farmacia.

1.4. Successivamente, in esecuzione degli accordi raggiunti e delle volontà manifestate, con la scrittura privata autenticata dal notaio del 24 luglio 2009, S A ha ceduto l’intera quota di partecipazione, pari al 100% del capitale di “ Eredi Farmacia Agli Angeli s.n.c. ”, ad A.G.E.C., quale azienda speciale del Comune di Verona, che gestisce le farmacie comunali.

1.5. Ancor successivamente la società in nome collettivo, proprietaria della farmacia, si fondeva per incorporazione in A.G.E.C., che ne assumeva la gestione in attuazione del contratto di servizio con il Comune, titolare della farmacia.

1.6. L’efficacia dell’atto di cessione delle quote era espressamente subordinata alla condizione legale sospensiva del riconoscimento del medico provinciale, di cui all’art. 12, comma terzo, della l. n. 475 del 1968.

1.7. Tale condizione si è verificata, infatti, il 2 settembre 2009, quando l’Azienda U.L.S.S. n. 20 di Verona ha autorizzato l’esercizio della farmacia “Agli Angeli” da parte del Comune di Verona, quale titolare della farmacia da parte di A.G.E.C., con conseguente variazione della denominazione in “ Farmacia Comunale Agli Angeli ”.

2. Con il ricorso iscritto al R.G. n. 2360 del 2009 gli odierni appellati, L B e A Z, farmacisti aventi i requisiti per partecipare al concorso per l’assegnazione di una sede farmaceutica, hanno impugnato avanti al Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, chiedendone, previa sospensione, l’annullamento, la citata deliberazione n. 489 del 2 settembre 2002 dell’Azienda U.L.S.S. n. 20 di Verona, con cui è stata rilasciata l’autorizzazione all’esercizio della farmacia “ Comunale agli Angeli ”, la deliberazione n. 4219 del 15 luglio 2019 del Comune di Verona, con la quale il Comune ha preso atto della volontà di acquisto delle quote di “ Eredi Farmacia Agli Angeli di A B ” da parte dell’odierna appellante A.G.E.C. e ha deliberato di esercitare la facoltà prevista dall’art. 93, comma terzo, del contratto di servizio integrativo, affidando la gestione della farmacia alla stessa A.G.E.C., il verbale del C.d.A. di A.G.E.C. n. 93/2009 e il contratto di servizio tra il Comune di Verona e A.G.E.C. del 2006, nella parte in cui è prevista la possibilità di acquisire farmacie da parte dei terzi.

2.1. Con il ricorso iscritto al R.G. n. 2361 del 2009, i medesimi atti sono stati impugnati, sempre avanti al Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, anche dalla Federfarma di Verona e dall’Ordine dei farmacisti della Provincia di Verona, che ne hanno chiesto, sempre previa sospensione, l’annullamento.

2.2. Entrambi i ricorsi hanno censurato l’operazione compiuta da A.G.E.C. e dal Comune di Verona e autorizzata dall’U.L.S.S. n. 20 di Verona, articolando nel primo ricorso – R.G. n. 2360 del 2009 – tre motivi di censura (violazione dell’art. 12 della l. n. 475 del 1968 e dell’art. 7 della l. n. 362 del 1991, eccesso di potere per travisamento dei fatti, violazione, sotto altro profilo, dell’art. 12 della l. n. 475 del 1968 e dell’art. 7 della l. n. 362 del 1991) e nel secondo ricorso – R.G. n. 2361 del 2009 – quattro motivi di censura (violazione dell’art. 12 della l. n. 475 del 1968 e dell’art. 7 della l. n. 362 del 1991, eccesso di potere per travisamento dei fatti, violazione degli artt. 7, 8 e 10 della l. n. 241 del 1990, violazione, sotto altro profilo, sempre dell’art. 12 della l. n. 475 del 1968 e dell’art. 7 della l. n. 362 del 1991).

2.3. Si sono costituiti avanti al Tribunale amministrativo regionale per il Veneto l’Azienda U.L.S.S. n. 20 di Verona, il Comune di Verona, l’A.G.E.C. e S A per chiedere la reiezione del ricorso.

2.4. Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, dopo aver dapprima respinto le domande cautelari proposte dai ricorrenti nei due giudizi con le ordinanze n. 77 e n. 78 del 2010, con la sentenza n. 633 del 18 giugno 2018 ha infine accolto, previa riunione, i ricorsi R.G. n. 2360 del 2009 e R.G. n. 2361 del 2009, e per effetto ha annullato l’autorizzazione n. 489 del 2 settembre 2009 della U.L.S.S. n. 20 di Verona e la deliberazione n. 219 del 15 luglio 2009 della Giunta comunale di Verona.

3. Avverso tale sentenza ha proposto appello A.G.E.C., assumendone l’erroneità per quattro motivi di censura che saranno di seguito partitamente esaminati, e ne ha chiesto, previa sospensione dell’esecutività, la riforma, con la conseguente declaratoria di inammissibilità o, comunque, la reiezione nel merito dei ricorsi proposti in primo grado.

3.1. Si sono costituiti l’Azienda U.L.S.S. n. 9 – S, già Azienda U.L.S.S. n. 20 di Verona, il Comune di Verona e S A per chiedere l’accoglimento dell’appello proposto da A.G.E.C.

3.2. Si sono costituiti, altresì, Federfarma di Verona e l’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Verona nonché A Z, per chiedere invece la reiezione dell’appello.

3.3. Con l’ordinanza n. 4231 del 7 settembre 2018 il Collegio, ritenuto che le esigenze cautelari rappresentate dall’appellante potessero essere soddisfatte in modo adeguato dalla sollecita definizione della causa nel merito, ne ha rinviato la trattazione ad una udienza pubblica in data da fissarsi con apposito decreto presidenziale.

3.4. Infine, nella pubblica udienza del 19 marzo 2019, il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

4. L’appello di A.G.E.C. è infondato.

5. Con il primo motivo (pp. 14-17 del ricorso) l’odierna appellante censura la sentenza impugnata per non avere considerato, a suo avviso erroneamente e in violazione dell’art. 100 c.p.c., che l’interesse dei ricorrenti non sussisteva tanto nel caso in cui la sede fosse soppressa perché soprannumeraria quanto nel caso in cui, per mera ipotesi, ciò non fosse avvenuto, in quanto il Comune avrebbe esercitato il proprio diritto di prelazione.

5.1. Il motivo deve essere respinto perché la sede soprannumeraria, ai sensi dell’art. 380, comma secondo, del R.D. n. 1265 del 1934, non necessariamente doveva essere soppressa, ma ben sarebbe potuta essere dichiarata vacante, con la conseguente sussistenza, in capo ai singoli farmacisti (e a Federfarma di Verona), a vedere la sede messa a concorso in via ordinaria.

5.2. Privo di fondamento, quindi, è l’assunto dell’appellante, secondo cui la sede soprannumeraria sarebbe stata sicuramente soppressa, non essendovi alcun automatismo tra carattere soprannumerario della sede e sua soppressione, dipendente dalla valutazione discrezionale da parte dell’amministrazione, in seno alla procedura di revisione della pianta organica, nella primaria considerazione dell’interesse pubblico al mantenimento o meno della sede (v., sul punto, Cons. St., sez. V, 15 maggio 2006, n. 2717), come privo di fondamento, parimenti, è anche l’assunto secondo il quale il Comune avrebbe esercitato la prelazione, che non è un obbligo, in capo al Comune, bensì l’esercizio di un potere, anch’esso oggetto di valutazione discrezionale, rispondente alla valutazione di un interesse pubblico, che sarebbe stato impossibile determinare a priori , affermando con certezza che la sede, anche ove non soppressa, sarebbe stata oggetto di prelazione da parte del Comune di Verona.

5.3. La sentenza impugnata ha perciò correttamente valutato la sussistenza dell’interesse ad agire in capo sia ai farmacisti ricorrenti in prime cure, L B e A Z, sia in capo, quantomeno, a Federfarma di Verona.

6. Con il secondo motivo (pp. 17-20 del ricorso) A.G.E.C. contesta, ancora, la sentenza impugnata per avere respinto l’eccezione, sollevata in prime cure, relativa all’inammissibilità del ricorso, proposto in forma collettiva, dall’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Verona e da Federfarma di Verona, determinata dalla posizione di conflitto di interessi, pur potenziale, dei due soggetti collettivi ricorrenti in prime cure nel giudizio avente R.G. n. 2361 del 2009.

6.1. Il motivo è anche esso destituito di fondamento.

6.2. Non vi è dubbio che sia l’Ordine dei Farmacisti che, soprattutto, Federfarma di Verona avessero il pieno interesse a far dichiarare la vacanza della sede affinché fosse messa a concorso, senza che vi fosse alcun conflitto di interesse, nemmeno potenziale, tra farmacisti privati e farmacisti “comunali”, in quanto l’interesse fatto valere era quello alla corretta assegnazione della sede farmaceutica in favore dei farmacisti e, dunque, dei singoli professionisti, a nulla rilevando che anche la sede farmaceutica assegnata al Comune debba essere gestita da un farmacista.

6.3. Non esiste, infatti, un contrario interesse, nemmeno potenziale, del farmacista privato a gestire in proprio la farmacia comunale, ma un unico, omogeneo interesse dell’intera categoria dei farmacisti alla corretta assegnazione, mediante concorso, del conferimento delle sedi farmaceutiche vacanti o di nuova istituzione che risultino disponibili per l’esercizio, da parte dei privati, ai sensi dell’art. 4 della l. n. 362 del 1991.

6.4. L’eccezione di inammissibilità, qui riproposta, si fonda su una falsa prospettazione di un ipotetico interesse dei farmacisti che gestiscono le farmacie, di cui è titolare il Comune, in contrapposizione all’interesse che avrebbero tutti gli altri farmacisti alla corretta distribuzione delle sedi farmaceutiche destinate ai privati, ma simile conflitto di interessi in realtà non sussiste poiché non è giuridicamente configurabile un interesse, proprio, personale diretto, di taluni farmacisti in ipotesi interessati alla gestione delle farmacie comunali da porre in antitesi all’assegnazione delle sedi farmaceutiche da assegnare ai privati.

6.5. Di qui l’infondatezza del motivo, con la conseguente conferma della sentenza impugnata, che ha correttamente respinto l’eccezione di inammissibilità, sollevata in primo grado dall’odierna appellante.

7. Con il terzo motivo (pp. 20-23 del ricorso) l’odierna appellante ripropone in questa sede l’eccezione di improcedibilità, a suo avviso erroneamente respinta dal primo giudice, eccezione che, ad avviso dei ricorrenti, si fondava sulla mancata impugnazione della sequenza procedimentale della procedura per il trasferimento della sede farmaceutica, che ha visto vincitore del concorso il dott. Gianfranco Capri, titolare della Farmacia “ SS. Apostoli ”, sequenza che avrebbe reso necessaria l’impugnazione degli atti “a valle”, rimasti invece inoppugnati.

7.1. La sentenza ha ritenuto l’insussistenza di un nesso procedimentale rilevante tra tali atti e l’autorizzazione dell’Azienda U.L.S.S. n. 20, in quanto la farmacia non è stata assegnata al Comune che, però, è rimasto titolare della farmacia “ Agli Angeli ”.

7.2. L’appellante contesta questa conclusione perché osserva che il nesso procedimentale era chiaramente delineato, e individuato, negli atti impugnati in primo grado, e ribadisce che, in seguito al concorso pubblico indetto per il trasferimento della sede farmaceutica in località Bassona indetto con la deliberazione n. 1416 del 18 maggio 2010, A.G.E.C. non era risultata assegnataria della nuova sede che, invece, era stata attribuita ad altro farmacista privato, che ha trasferito in tale nuova sede la propria attività.

7.3. A.G.E.C. sostiene, inoltre, che l’eccezione di improcedibilità si fonderebbe anche sulla innovazione del contesto normativo, determinata dall’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012, in attuazione del quale la Regione Veneto ha bandito, con la deliberazione n. 2199 del 6 novembre 2012, il concorso straordinario e ha provveduto ad approvare, quale allegato alla stessa, l’elenco delle sedi farmaceutiche disponibili e, con la successiva D.G.R. n. 1534 del 10 ottobre 2016, ha avviato l’interpello per la copertura delle sedi.

7.4. La sentenza impugnata ha ritenuto la persistenza dell’interesse perché la procedura straordinaria sarebbe ancora in corso e perché si tratterebbe di sedi riservate a determinate categorie di farmacisti.

7.5. Ma, eccepisce l’appellante, anche sotto tale profilo essa non avrebbe considerato che la riforma del 2012, avendo precluso l’esercizio della prelazione sulle sedi farmaceutiche di nuova istituzione o comunque vacanti ai sensi dell’art. 9 della l. n. 475 del 1968, ha modificato il rapporto con le farmacie pubbliche a tutto vantaggio degli operatori privati.

7.6. Anche questo motivo è privo di fondamento.

7.7. Non vi era alcun onere di impugnare gli atti della sequenza procedimentale, inerente al trasferimento della sede in località Bassona, in quanto il Comune, come ha ben rilevato la sentenza impugnata, è rimasto titolare della sede farmaceutica, nonostante il suo eccepito trasferimento in altra sede, e rimane pertanto integro, e attuale, l’interesse dei ricorrenti in prime cure a vedere dichiarata la vacanza della sede affinché venga messa regolarmente a concorso.

7.8. Se davvero il fine dell’intera operazione, qui contestata, fosse stato quello di trasferire la sede in zona, non servita adeguatamente dal servizio farmaceutico, non si comprende perché il Comune e, per esso, A.G.E.C. ne abbia mantenuto la titolarità al centro di Verna, nonostante il trasferimento della sede, e perché detta sede sia rimasta operativa fino alla pronuncia di primo grado, qui impugnata.

7.9. È chiaro, al contrario, che scopo dell’operazione era quella di far acquisire ante tempus al Comune la titolarità della sede vacante nel centro di Verona, ma ciò – come si dirà – non è correttamente avvenuto nella forma della prelazione, che sola avrebbe evidenziato l’interesse pubblico all’acquisizione della sede, bensì, appunto, con una complessa operazione negoziale che ne ha impedito la dichiarazione di vacanza e il successivo esercizio della prelazione, non obbligato, ma rimesso ad una valutazione discrezionale della pubblica amministrazione, che non può essere surrettiziamente sottratta al sindacato del giudice amministrativo, al fine di valutarne presupposti, effetti e limiti.

7.10. Né la riforma del d.l. n. 1 del 2012 ha mutato l’interesse dei ricorrenti, facendolo venir meno, poiché i presupposti per partecipare al concorso straordinario, tuttora in corso, sono diversi da quelli previsti per il concorso ordinario e, sicuramente, L B e A Z non avrebbero potuto prender parte al primo, con il conseguente permanere del loro interesse a veder messa a concorso la sede farmaceutica vacante in via ordinaria.

7.11. I poteri programmatori riconosciuti ora al Comune dal d.l. n. 1 del 2012 in questa materia non costituiscono, infine, un valido argomento per contestare la permanenza dell’interesse a ricorrere, sempre al fine di vedere assegnata la sede farmaceutica con il concorso ordinario, né l’appellante ha spiegato come l’ipotetico esercizio di siffatti poteri, che comunque sono sottoposti a limiti e condizioni, potesse far venire meno detto interesse se non, per absurdum , con un utilizzo strumentale per conseguire un risultato che, come ora si dirà, è stato perseguito per una via illegittima e non consentita.

8. È infatti infondato anche il quarto, ultimo, articolato, motivo (pp. 24-34 del ricorso), con il quale A.G.E.C. contesta l’erroneità della intera ricostruzione giuridica della materia, offerta dalla sentenza impugnata, laddove questa ha negato la possibilità, per il Comune, di acquisire la titolarità di una farmacia in esercizio provvisorio, prima della vacanza, dall’erede o dagli eredi dell’avente titolare.

8.1. A favore della propria tesi l’appellante invoca il precedente di questo Consiglio di Stato, sez. III, 12 novembre 2011, n. 5993, secondo la quale né l’art. 9 né l’art. 12 della l. n. 475 del 1968 impedirebbero al Comune di divenire titolare di una farmacia attraverso gli ordinari strumenti di diritto privato, iuxta ordinem.

8.2. Il motivo non merita accoglimento.

8.3. La stessa A.G.E.C. ha affermato, nel primo motivo di appello sopra esaminato, che il Comune avrebbe con certezza esercitato la prelazione sulla sede, ma ciò dimostra come è la stessa appellante a riconoscere come l’acquisizione della titolarità di una farmacia, da parte del Comune, debba seguire quantomeno un iter procedimentalizzato, inteso ad evidenziare l’interesse pubblico, sotteso all’esercizio della prelazione da parte dell’ente comunale sulle farmacie che si rendano vacanti o su quelle di nuova istituzione.

8.4. Proprio la prevalenza e, appunto, la “preferenza” dell’interesse pubblico sotteso all’esercizio della prelazione comunale e all’assunzione della titolarità della farmacia, che si deve manifestare nell’adozione di un provvedimento adeguatamente motivato, non consente al Comune e, per conto di questo, all’A.G.E.C. di rilevare la titolarità della farmacia mediante il ricorso ad una complessa operazione negoziale che lo sottrae al controllo in ordine alla sussistenza di tale interesse, la cui esplicitazione è nel caso di specie mancata.

8.5. Si consideri, peraltro, che, come questa questa Sezione ha già chiarito, l’art. 9 della l. n. 475 del 1968, attraverso la regola dell’alternanza, intende contemperare l’interesse pubblico alla gestione diretta del servizio farmaceutico con il principio di libertà del mercato, che vieta posizioni dominanti o esclusive della pubblica amministrazione a danni dei privati, e anche ai fini dell’attribuzione delle sedi farmaceutiche, allo scopo di selezionare i soggetti in possesso dei requisiti professionali più idonei, dovrebbe ritenersi comunque solo residuale l’attribuzione del diritto di prelazione ai Comuni, in coerenza con il prevalere dei principî eurounitari di concorrenza e libertà dei mercati (Cons. St., sez. III, 26 settembre 2013, n. 4796).

8.6. Se così è, come del resto anche l’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012 ha inteso fare emergere limitando l’esercizio della prelazione comunale, è evidente che l’acquisizione della titolarità della farmacia, da parte dell’ente comunale o della stessa azienda speciale, debba muovere attraverso l’ evidenziazione dell’interesse pubblico , ad essa sotteso, secondo forme e in limiti non dissimili da quelli previsti dall’art. 9 della l. n. 475 del 1968.

9. Ciò non è avvenuto nel caso di specie, ben differente da quello esaminato dal precedente di questo Consiglio invocato dall’appellante, poiché nel caso di specie, connotato da una indubbia specificità, l’intera operazione negoziale, realizzata da A.G.E.C., ratificata dal Comune e autorizzata dall’Azienda U.L.S.S., ha consentito l’acquisizione della titolarità della farmacia privata, peraltro direttamente da parte di A.G.E.C. e solo in un secondo momento da parte del Comune, senza che ne venissero spiegate le ragioni e al di fuori di ogni regola dell’alternanza e cioè, in altri termini e appunto, senza quella adeguata ponderazione ed evidenziazione dell’interesse pubblico al quale l’intera operazione era finalizzata.

9.1. La “prelazione” del Comune, occorre qui ricordare, non è un diritto potestativo o un privilegio aggiuntivo del Comune rispetto alle sue ordinarie facoltà, ma uno specifico, tassativo, potere che questo esercita nell’interesse pubblico al fine di soddisfare inderogabili esigenze connesse all’esercizio del diritto alla salute e, in particolare, alla soddisfacente dislocazione territoriale del servizio farmaceutico, con l’assunzione diretta della titolarità della farmacia.

9.2. Di qui l’illegittimità degli atti impugnati, assunti in violazione degli artt. 9 e 12 della l. n. 475 del 1968, che hanno consentito ad A.G.E.C. – e non già al Comune, titolare del potere di prelazione – di esercitare ante tempus e in modo surrettizio la prelazione su una sede che, al momento, non si era resa ancora vacante, al tempo gestita dagli eredi del defunto farmacista, senza che tale scelta, discrezionale, fosse adeguatamente motivata quanto al rispetto di presupposti e limiti fissati dalla legge per l’assunzione della titolarità della farmacia da parte del Comune, anche tramite azienda speciale, forma di gestione pure in astratto consentita dall’art. 9, comma primo, lett. b), della l. n. 475 del 1968.

9.3. Discende da tanto l’illegittimità degli atti qui impugnati, nella misura in cui hanno autorizzato, consentito o ratificato, in qualsiasi forma, un risultato non consentito dalla legge, se non al ricorrere di certe condizioni e in debite forme e, soprattutto, senza quella doverosa ponderazione ed evidenziazione dell’interesse pubblico di cui si è detto, in violazione non solo e non tanto delle regole della concorrenza, ma dello stesso interesse pubblico all’assunzione della titolarità della farmacia da parte del Comune.

10. Tutte le ulteriori questioni, relative alle complesse operazioni negoziali sul trasferimento delle quote e all’assunzione della gestione della farmacia da parte di A.G.E.C., sono finanche recessive e ultronee, rispetto a quanto sin qui chiarito, e possono ritenersi assorbite dalle ragioni esposte.

11. In conclusione va censurata la illegittimità degli atti impugnati in prime cure, con la conseguente conferma della sentenza impugnata, che ha correttamente stigmatizzato la contrarietà di questi agli artt. 9 e 12 della l. n. 475 del 1968.

12. La complessità delle questioni trattate, per tutte le ragioni sin qui esposte, impone l’integrale compensazione delle spese inerenti al presente grado del giudizio.

12.1. Rimane definitivamente a carico dell’appellante il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello.