Pubblicato il 15/01/2018

N. 00160/2018REG.PROV.COLL.

N. 08283/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 8283 del 2016, proposto da:
Regione Campania, in persona del Presidente pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Maria D'Elia, M L e L B, con domicilio eletto presso l’Ufficio di rappresentanza della Regione Campania in Roma, via Poli, 29;

contro

E-Distribuzione s.p.a., già Enel Distribuzione s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G D V e C C, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via A. Bertoloni, 44;

nei confronti di

Fulvio M, rappresentato e difeso dall'avvocato Giancarlo Sorrentino, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Fabio Altamura in Roma, via Cicerone, 60;
Comune di Torraca, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Gennaro Marino, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giuseppe Torre in Roma, via del Serafico, 106;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Campania, sede staccata di Salerno, sezione prima, n. 2030 del 29 agosto 2016, resa tra le parti, concernente l’annullamento del rigetto dell’istanza di Enel Distribuzione s.p.a. di delega all'esercizio dei poteri espropriativi di cui all'art.42 bis del d.P.R. n.327 del 2001.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di E-Distribuzione s.p.a., del signor Fulvio M e del Comune di Torraca;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 novembre 2017 il consigliere Nicola D'Angelo e uditi, per la Regione Campania, l’avvocato Buondonno, per E- Distribuzione s.p.a., l’avvocato Caturani, per il Comune di Torraca, l’avvocato Gioia su delega dell’avvocato Gennaro, e, per il signor M, l’avvocato Sorrentino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con un primo ricorso del 2011, il signor Fulvio M, in qualità di erede della signora Caterina Viggiani, ha proposto ricorso al T.a.r. per la Campania, sede staccata di Salerno, per il risarcimento dei danni subiti in relazione alla illegittima procedura ablatoria posta in essere dal Comune di Torraca a favore di Enel Distribuzione s.p.a. per la realizzazione di una cabina elettrica su un terreno di proprietà della madre. I relativi atti erano infatti stati annullati con sentenza dello stesso Tribunale n. 1596 del 17 dicembre 2001, confermata in appello con sentenza del Consiglio di Stato n. 8023 dell’11 novembre 2010. Con un successivo ricorso del 2012, il signor M ha poi chiesto, in ottemperanza delle citate sentenze, la restituzione dei beni illegittimamente espropriati e trasformati.

2. Enel Distribuzione s.p.a., per parte sua, con un ricorso proposto nel 2013 ha impugnato la nota con la quale la Giunta regionale della Campania ha negativamente riscontrato l’istanza preordinata all’attivazione, in via di delega, dei poteri espropriativi in sanatoria di cui all’art. 42 bis T.U. n. 327 del 2001.

3. Il T.a.r. per la Campania, sede staccata di Salerno, dopo avere riunito i tre ricorsi, con la sentenza indicata in epigrafe ha in via interlocutoria sospeso la decisione sul risarcimento del danno e sulla restituzione del bene espropriato ed ha accolto il ricorso di Enel Distribuzione s.p.a., annullando la nota prot.n.2013.0581831 del 12 agosto 2013 e dichiarando l’obbligo della Regione Campania di riattivare il procedimento attivato dalla stessa società per ottenere la delega all’adozione di un provvedimento acquisitivo ai sensi dell’art. 42 bis del d.P.R. n. 327 del 2001 (T.U. sulle epropriazioni).

4. Contro il capo della sentenza che ha accolto il ricorso di Enel Distribuzione, ha quindi proposto appello la Regione Campania, formulando i seguenti motivi di censura.

4.1. Error in procedendo , violazione del principio del ne bis in idem .

Secondo la Regione appellante, il T.a.r. ha erroneamente deciso in ordine ad una vicenda già oggetto di giudizio in primo e secondo grado (annullamento degli atti di esproprio intervenuti con la sentenza del T.a.r. di Salerno, sezione prima, n.1596/2001, confermata dalla sentenza del Consiglio di Stato, sezione quarta, n. 8023/2011).

4.2. Error in procedendo . Omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia. Violazione e fala applicazione del c.p.a.. Contrasto tra giudicati.

La sentenza impugnata ha dichiarato inammissibile il ricorso incidentale condizionato presentato dal signor M nel giudizio di primo grado per dimostrare l’inammissibilità dell’istanza avanzata da Enel Distribuzione, ritenendolo esorbitante dai confini motivazionali dell’atto impugnato in quanto fondato unicamente sulla rilevanza ostativa del precedente giudicato. La sentenza però ha poi accolto il ricorso di Enel Distribuzione, ritenendo, contraddittoriamente, che “ è il giudicato restitutorio che osta all’acquisizione sanante non anche quello, come nel caso di specie, soltanto cassatorio .”.

Inoltre, la stessa sentenza non ha considerato quanto evidenziato dalla Regione in primo grado in ordine alla competenza comunale all’adozione di un eventuale provvedimento acquisitivo ai sensi dell’art. 42 bis del d.P.R. n. 327/2001.

L’appellante, infatti, rileva che:

- il Comune di Torraca ha posto in essere le modifiche al Piano regolatore presupposte agli atti ablativi poi annullati dallo stesso T.a.r. di Salerno;

- la legge della Regione Campania n. 23 del 1977 (art. 1, lettera c) ha esplicitamente delegato la titolarità delle relative funzioni ai Comuni;

- l’art. 6, comma 8, del d.P.R. n. 327/2001, che prevede la possibilità di delega ai privati del potere espropriativo, non ha rilievo nel caso di specie in quanto Enel Distribuzione non è concessionario o contraente generale.

4.3. Error in iudicando . Erronea interpretazione dell’art. 42 bis del d.P.R. n. 327/2001. Eccesso di potere per sviamento, illogicità e contraddittorietà della motivazione, nonché travisamento ed erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto. Violazione dell’art. 106 del c.p.a.

Nelle sentenze che hanno annullato i precedenti atti ablativi risulta chiaro come fosse necessario che l’Amministrazione comunale individuasse, mediante una variazione del proprio strumento urbanistico, un nuovo sito meno rischioso per la dislocazione dell’impianto. Il T.a.r. accogliendo il ricorso di Enel Distribuzioni sulla richiesta di delega all’attivazione dei poteri di cui all’art. 42 bis del d.P.R. n. 327/2001 per la medesima area si è posto in contrasto con i precedenti giudicati.

5. Il Comune di Torraca ed E-Distribuzioni s.p.a., già Enel Distribuzione s.p.a., si sono costituiti in giudizio rispettivamente il 28 ed il 29 novembre 2011, chiedendo il rigetto del ricorso. Il Comune di Torraca ha anche prospettato l’inammissibilità dell’appello per carenza di legittimazione in quanto la Regione Campania avrebbe impugnato il capo della sentenza che ha statuito sul ricorso incidentale subordinato promosso dal controinteressato signor Fulvio M.

6. Quest’ultimo si è costituito in giudizio il 28 novembre 2016, chiedendo invece l’accoglimento dell’appello.

7. Le parti costituite hanno poi depositato ulteriori scritti difensivi.

8. Con ordinanza cautelare n. 5407 del 2 dicembre 2016, questa Sezione ha accolto, ai soli fini della sollecita fissazione dell’udienza di merito, l’istanza di sospensione degli effetti della sentenza impugnata, presentata contestualmente al ricorso.

9. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 16 novembre 2017.

10. Preliminarmente, il Collegio rileva la tardività del deposito del 4 novembre 2017 della memoria di replica di E-Distribuzione s.p.a. per violazione dei termini di cui all’art. 73, comma 1, del codice del processo amministrativo. Tale documento non è quindi esaminato nel presente giudizio.

11. Ritiene poi fondata l’eccezione di inammissibilità prospettata dal Comune di Torraca limitatamente alla parte del secondo motivo di appello dove si contesta l’esito del ricorso incidentale subordinato presentato dal signor M. La Regione Campania infatti non ha né legittimazione, né interesse all’impugnativa del relativo capo della sentenza.

12. Ciò premesso, l’appello avverso il capo della sentenza che ha accolto il ricorso di Enel Distribuzione è fondato per le seguenti ragioni.

13. Con le decisioni del T.a.r. di Salerno, sezione prima, n.1596/2001, e del Consiglio di Stato, sezione quarta, n. 8023/2010, sono stati annullati gli atti relativi alla procedura espropriativa finalizzata alla realizzazione su un terreno di proprietà della madre del signor M di una cabina elettrica primaria da 150/20 Kv.

In particolare, il T.a.r. con la richiamata sentenza annullava il provvedimento di occupazione di urgenza dell’area e ne rilevava l’inidoneità alla collocazione della stessa cabina, soprattutto con riferimento alle sue caratteristiche geotecniche. La stessa modifica del PRG di Torraca, presupposto necessario all’esproprio, e dell’art. 26 delle NTA venivano considerate dallo stesso giudice prive di un’adeguata istruttoria, sia per problematici profili geologici, sia per la contraddittorietà e la illogicità della decisione di collocare la cabina in zona F5 destinata in precedenza dallo stesso PRG ad attrezzature pubbliche, sportive e per il tempo libero.

Tali conclusioni venivano poi ribadite anche dal Consiglio di Stato che nel segnalare la necessità di un’ubicazione a minor rischio geologico, richiamava anche una nota del Ministero delle Politiche Agricole e Forestali del 12 aprile 2001 con la quale si denunciava lo “scempio” provocato dall’impianto e la necessità di delocalizzazione dello stesso in altro sito di minor pregio ambientale (cfr. punto 18 sentenza n. 8023/2010).

14. Nelle decisioni relative all’annullamento dei provvedimenti ablatori che hanno interessato la proprietà della madre del signor M è dunque venuta in luce la necessità di una variazione della pianificazione urbanistica comunale o quantomeno di una sua più idonea giustificazione sul piano dell’individuazione del sito dove realizzare la cabina elettrica.

15. Di conseguenza, anche volendo prescindere dalla legge regionale della Campania n. 23 del 1977, che ha espressamente delegato la titolarità delle funzioni in materia di espropriazione per causa di pubblica utilità ai Comuni, la Regione non avrebbe potuto intervenire per l’attivazione dell’art. 42 bis del d.P.R. n. 327/2001, essendo comunque quest’ultima disposizione attributiva di un potere discrezionale all’Amministrazione in ordine alla comparazione degli interessi in gioco, tanto più nel caso di una dubbia ubicazione dell’opera. In sostanza, avrebbe dovuto procedere innanzitutto il Comune di Torraca, tenendo conto della pianificazione del proprio territorio e degli effetti delle citate sentenze sulla eventuale acquisizione sanante (il giudicato che si è formato pur non avendo natura restitutoria incide sul percorso motivazionale presupposto all’adozione del provvedimento ex art. 42 bis del d.P.R. n. 327/2001).

16. In ogni caso, non sembra sussistere un obbligo della Regione a conformarsi alla richiesta formulata dal Enel Distribuzione s.p.a. di delega all'esercizio dei poteri espropriativi di cui al citato art.42 bis , posto che l’eccezionale istituto dell’acquisizione sanante presuppone comunque che l’Amministrazione debba indicare le circostanze che hanno condotto alla indebita utilizzazione dell'area e le attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico che ne giustificano l'emanazione, valutate comparativamente con i contrapposti interessi privati, nonché l'assenza di ragionevoli alternative alla sua adozione (cfr., ex multis , Cons. Stato, Sez. IV, 31 luglio 2017, n. 3807).

17. Quanto infine alla delega prevista dall’art. 6, comma 8, del d.P.R. n. 327/2001, a prescindere dalla natura del soggetto richiedente, va rilevato che il medesimo T.a.r. di Salerno ha affermato che la stessa deve essere esercitata per scelta del Comune, il quale deve circoscrivere “ con chiarezza l'ambito della delega nella concessione o nell'atto di affidamento, i cui estremi vanno specificati in ogni atto del procedimento espropriativo ” (cfr. T.A.R. Campania Salerno Sez. I, 21ottobre 2013, n. 2087).

18. Per le ragioni sopra esposte, l’appello va accolto e, in parziale riforma della sentenza appellata, è rigettato il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado proposto da Enel- Distribuzione s.p.a..

19. Le spese di giudizio sono in parte compensate ed in parte seguono la soccombenza come indicato nel dispositivo.