Pubblicato il 25/10/2021

N. 07165/2021REG.PROV.COLL.

N. 02419/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOE DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2419 del 2021, proposto da
-OISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato M L B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Interno, Ufficio Territoriale del Governo Latina, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

-OISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Antonio D'Alessio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Bruno Buozzi 99;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina (Sezione Prima) n. -OISSIS-, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno, Ufficio Territoriale del Governo di Latina, e di -OISSIS-

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 settembre 2021 il Cons. Raffaello Sestini e dato atto, quanto ai difensori e alla loro presenza, di quanto indicato a verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 - La società cooperativa -OISSIS-presentava domanda per il rilascio dell’autorizzazione a svolgere l’attività di facchinaggio all’interno del -OISSIS-,) nonché delle relative tessere identificative di accesso al Mercato per i propri soci e dipendenti, depositando la documentazione richiesta e fornendo i dati necessari anche “..al fine di consentire alla -OISSIS-di acquisire l’informazione antimafia prevista dal D.Lgs. 159/2011 ” mediante la compilazione e la sottoscrizione dei modelli predisposti dalla società.

2 - Sulla base del Protocollo di legalità sottoscritto fra -OISSIS- e la Prefettura di Latina in data 30.6.2017 a difesa della libertà delle attività commerciali all’interno del predetto Mercato in quanto oggetto di vari episodi di infiltrazione criminale, rinnovato il 26.6.2019, la Società di gestione in data 10.1.2019 faceva richiesta di informazione antimafia alla Banca Dati Nazionale Antimafia e, nelle more dell’esito, rilasciava in favore della L.G. la richiesta autorizzazione allo svolgimento dell’attività di facchinaggio all’interno del Mercato per l’anno 2019.

3 - In data 10.1.2020, la Prefettura di Latina comunicava a -OISSIS- di aver emesso, in pari data, il provvedimento interdittivo antimafia a firma del Prefetto -OISSIS-

4 - -OISSIS- peraltro non adottava alcun provvedimento in quanto, a fronte dell’avviso pubblico del 6.11.2019, con il quale la Direzione di Mercato aveva comunicato l’apertura dei termini per la presentazione delle domande di autorizzazione per lo svolgimento dell’attività di facchinaggio all’interno del -OISSIS-per l’anno 2020, -OISSIS-. non aveva presentato alcuna domanda nei termini prescritti e, pertanto, dal 31 dicembre 2019 non avrebbe comunque potuto operare all’interno del Centro Agroalimentare, in quanto non autorizzata.

5 - Con ricorso innanzi al TAR per il Lazio, sede di Latina, -OISSIS-. chiedeva l’annullamento, previa tutela cautelare, dell’informativa antimafia interdittiva sopraindicata, del protocollo di legalità per il -OISSIS-firmato in data 30.6.2017 e rinnovato il 26.6.2019, della segnalazione all’Autorità Anticorruzione e della stessa annotazione nel Casellario Informatico dei contratti pubblici del 12.2.2020 prot. 0011827.

6 - In data 23/4/2020 veniva emessa dal TAR ordinanza di accoglimento della tutela cautelare, ma in data 21/5/2020 il Consiglio di Stato accoglieva l’appello del Ministero dell’interno annullando la predetta ordinanza.

7 - In data 8/6/2020, -OISSIS-. proponeva ricorso per motivi aggiunti eccependo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario, ma in data 28/7/2020 il TAR pronunciava la sentenza n. -OISSIS-, con la quale rigettava il ricorso ed i motivi aggiunti proposti.

8 - Nelle more, in data 09/06/2020 -OISSIS-. notificava atto di citazione per querela di falso di una serie di documenti, fra i quali il Protocollo di legalità sottoscritto fra -OISSIS- e la Prefettura di Latina, e la causa risulta ancora in corso, iscritta al N.R.G. -OISSIS-

9 – Infine, con il proprio ricorso in appello -OISSIS-. chiedeva l’accoglimento delle seguenti conclusioni: “in via preliminare, che alcune questioni di legittimità costituzionale sollevate avverso le disposizioni dettate dal libro II del D.Lgs. 159/2011 ed in particolare, avverso gli artt. 84, 85, 89 bis, 91 co.6 e 94 del D.Lgs. 159/2011, siano sottoposte al vaglio della Corte Costituzionale.

Sempre in via preliminare, il giudice adito, Voglia, in accoglimento del presente appello, accertata e dichiarata l'illegittimità della sentenza del TAR Lazio, sezione di Latina, n.-OISSIS- del 28/07/2020 gravata e di tutti gli atti impugnati, dichiarare il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo adito, in favore del Giudice Ordinario.

Ancora in via preliminare, sospendere il giudizio ex art.77 cpa per il giudizio di falso in corso.

Nel merito, accertata e dichiarata l'illegittimità della sentenza del TAR Lazio, sezione di Latina, n.-OISSIS- del 28/07/2020 gravata, nonché degli atti impugnati per la violazione degli articoli 13, 24, 41, 97 e 113 della Costituzione e, (con riferimento all'art.117, co.1 della Costituzione) anche per la violazione dei diritti fondamentali di libertà di derivazione comunitaria previsti dalla CEDU e dai relativi protocolli addizionali, accogliere l’appello, e, per l’effetto, in riforma della sentenza del TAR Lazio, sezione di Latina, n.-OISSIS- del 28/07/2020 gravata, accogliere, con rinvio o senza rinvio, i ricorsi introduttivo e per motivi aggiunti di primo grado ed annullare i provvedimenti con questi impugnati”

10 - Si costituivano in giudizio il Ministero dell’Interno e la società di gestione del -OISSIS-- -OISSIS- per eccepire l’inammissibilità ed infondatezza dell’appello, ed in particolare MOF produceva ampie ed articolate memorie.

11 –Con l’appello vengono preliminarmente dedotti i seguenti motivi:

11.1 – “ nullità insanabile della sentenza per la violazione degli articoli 24 e 111 della Costituzione, dei diritti fondamentali previsti dalla carta CEDU e dai protocolli addizionali, dell'art. 54, co.1, cpa e dell'art.73, commi 1 e 3, cpa”.

La sentenza del Tar, laddove ha accolto l'eccezione di inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti formulata dalla difesa di MOF con la memoria del 10/06/2020 depositata per l'udienza di merito del 24/06/2020, sarebbe erronea ed illegittima non avendo ravvisato la sua tardività. Di conseguenza, sia le eccezioni che i documenti, non potevano essere dal giudice utilizzati /o posti a fondamento della decisione, perché eccepiti e prodotti oltre il termine perentorio previsto;

11.2 – “ nullità insanabile della sentenza per la violazione dell'art. 103, 111 e 113 della Costituzione, dei diritti fondamentali previsti dalla carta CEDU e dai protocolli addizionali, nonché degli articoli 9, 34 e 37 cpc e 8 e 9 cpa.”;

La sentenza del TAR, laddove ha stabilito che la giurisdizione del giudice amministrativo non potrebbe essere messa in dubbio in una materia che involge attività pubbliche svolte dal Ministero dell'Interno in posizione autoritativa e che la giurisdizione dovrebbe limitarsi alla sola logicità della valutazione amministrativa, sarebbe erronea ed illegittima sia in quanto per gli artt. 103, 111 ult. co., 113 co. 1 e 2 della Costituzione e per l'art.37 cpc, la giurisdizione sarebbe rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del giudizio, sia in quanto con il ricorso per motivi aggiunti, dichiarato inammissibile dal primo giudice, era stata dedotta la violazione dell'art.103 della Cost. e dell'art.8, co.2 del D.Lgs. 104/2010 in relazione al difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario, per aver l'amministrazione statuito sullo status e sulla capacita della

persona della ricorrente, questione del tutto preclusa al giudice amministrativo dall'art.103 della Cost., dall'art.9 cpc e dall'art. 8, co. 2, c.p.a.;

11.3 – “ violazione artt.2, 3, 4, 22 e 118 della cost., violazione dei diritti fondamentali dell'U.E., dei diritti previsti dalla carta CEDU e dai relativi protocolli addizionali, violazione artt. 1 e 2 cc., illegittimità costituzionale del libro II del d.lgs. 159/2011 ed in particolare, degli artt. 84, 85, 89 bis, 91 co.6 e 94”.

Il libro II del D.Lgs. 159/2011 ed in particolare gli artt. 84, 85, 89 bis, 91 co.6 e 94 del D.lgs. 159/2011 determinerebbero la violazione dei principi di uguaglianza, di solidarietà e di sussidiarietà, ex articoli 2, 3, 4, 22 e 118, ult. co. della Costituzione, degli artt. 1 e 2 c.c.,

dell'art.47 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE, degli artt. 6 e 13 della CEDU, laddove

non prevedono rimedi di protezione nei confronti di un soggetto che, dichiarato incapace, diventa comunque meritevole di protezione. Infatti, qualsiasi limitazione della capacità giuridica di una persona comporterebbe una limitazione della sua capacita di agire impedendo ogni illegittimo automatismo. Il principio di sussidiarietà, connaturato al personalismo solidale di cui agli articoli 2, 3, 4, 22, 41 co. 1, 42 e 118, ult. co. della Costituzione, imporrebbe, al contrario, il rispetto dell'autonomia della persona, della sua dignità, delle sue scelte e delle sue personali aspirazioni, imponendo una qualche forma di protezione, quanto la nomina di un amministratore o, comunque, di un controllo giudiziario;

11.4. “ violazione dei diritti fondamentali di libertà previsti dalla carta CEDU e dai relativi protocolli addizionali, violazione degli articoli 8 e 77 del d.lgs. 104/2010” .

Ancora in via preliminare, la sentenza impugnata sarebbe illegittima per la violazione degli articoli

8, co. 2 e 77 cpa, nonché dell'art.295 cpc laddove, il giudice di prime cure ha omesso di sospendere il giudizio, per essere stata proposta una querela di falso innanzi al giudice ordinario;

12 – Nel merito, con l’appello si chiede di “ accertare e dichiarare nulla, annullare e di nessun effetto giuridico l’informativa interdittiva antimafia del 10/01/2020, il protocollo di legalità del 30/06/2017 e rinnovato il 26/06/2019, gli atti relativi agli accertamenti svolti, alle risultanze dei rapporti informativi ed alle attività svolte dal gruppo interforze”, a seguito della definizione della querela di falso avverso i documenti e le dichiarazioni addotti a loro supporto, conseguendone “ la necessità di sospendere il giudizio nelle more”. Vengono poi dedotte le seguenti specifiche censure:

12.1 – “ violazione degli articoli 24 e 111 della Costituzione, del principio del divieto di integrazione postuma della motivazione, dei diritti fondamentali di libertà previsti dalla CEDU e dai relativi protocolli”.

La sentenza del Tar impugnata, laddove ha sostenuto che la -OISSIS-è un soggetto rientrante

tra quelli indicati dall'art.83 del D.Lgs.159/2011, perché concessionaria di pubblico servizio e

perché soggetta all'onere di acquisire la documentazione antimafia prima di stipulare, autorizzare o approvare contratti o sub-contratti relativi a lavori, servizi e forniture, sarebbe erronea ed illegittima per la illegittima integrazione postuma della motivazione, per la violazione, ex art.24 e 111 Cost., del diritto di difesa, dei principi del contraddittorio, del giusto processo e di parità delle parti ed ex art. 117, co.1 Cost., dei diritti fondamentali di liberta di derivazione comunitaria previsti dalla CEDU e dai relativi protocolli.

Infatti, tenuto conto che nella premessa dell'atto interdittivo -OISSIS-, sarebbe evidente lo stravolgimento del presupposto relativo alla qualità ed allo status di MOF, le predette argomentazioni, non rappresentando una mera argomentazione difensiva, avrebbero determinato una illegittima integrazione postuma (ossia nel corso del giudizio) della motivazione dell'interdittiva,. Nella stessa direzione andrebbe anche l'altra integrata e tardiva motivazione, rilevata persino d'ufficio dal giudice in violazione delle garanzie, ex art.73 cpa co. 1 e 3, in ordine alla configurazione dell'ipotesi di contratti e sub-contratti conseguenti ad un presunto rapporto di appalto di lavori, servizi e forniture;

12.2 – “ illegittimità della sentenza per la nullità dell'interdittiva antimafia per inesistenza della notifica”.

La sentenza impugnata, laddove ha statuito la validità della notifica del provvedimento interdittivo, sarebbe erronea ed illegittima perché il principio sanante statuito dall'art.156 cpc, non sarebbe applicabile nel caso, come quello di specie, in cui la notifica sarebbe inesistente in quanto eseguita, direttamente dall'ufficio a mezzo pec, cioè da un soggetto non abilitato dalla legge, con mezzi e

con modalità non previsti dalla legge e mancante della firma digitale e della relata di notificazione, applicandosi il D.Lgs. n. 82/05 solo ai documenti informatici, ossia ai documenti sui quali, ex art.20, co.