Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2023-01-17, n. 202300560

Pubblicato il 17/01/2023

N. 00560/2023REG.PROV.COLL.

N. 06223/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6223 del 2022, proposto da
Anas S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M S M, F M e L G, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;

contro

-OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato S S D, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato R V, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;
-OMISSIS- S.r.l., -OMISSIS- S.r.l., -OMISSIS- S.r.l., -OMISSIS- S.r.l., -OMISSIS-, -OMISSIS- S.r.l., -OMISSIS- S.r.l., non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la C – Catanzaro, sez. I, n. -OMISSIS-, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di -OMISSIS- S.r.l. e di -OMISSIS- S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 ottobre 2022 il Cons. Giovanni Grasso e uditi per le parti gli avvocati Masini, Sticchi Damiani e Ventimiglia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO

1.- La -OMISSIS- s.r.l., nella qualità di capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con le mandanti -OMISSIS-, -OMISSIS- s.r.l., -OMISSIS- s.r.l., -OMISSIS- s.a.s. e -OMISSIS- s.r.l., partecipava alla procedura evidenziale indetta dall’A.N.A.S. con D.G. n. 161/2020 e preordinata alla stipula di “ accordo quadro triennale per l’esecuzione dei lavori di manutenzione straordinaria per il risanamento strutturale di opere d’arte su tutto il territorio nazionale - Lotto 20 C - Catanzaro - Codice CIG 8519349532 ”.

2.- In pendenza della gara, la società veniva attinta da provvedimento interdittivo antimafia n. 3513 del 5 febbraio 2021 – adottato dal Prefetto di Crotone ed annotato nel Casellario ANAC in data 11 marzo 2021, con successivo aggiornamento in data 28 aprile 2021 – con il quale la Prefettura partecipava il rigetto della formalizzata istanza di rinnovo dell’iscrizione alla c.d. white list , disponendo la pedissequa e contestuale cancellazione dall’elenco delle imprese richiedenti: e ciò in ragione del valorizzato rilievo, a carico dell’impresa, di “ elementi che fa [ceva] no ritenere possibili tentativi d’infiltrazione mafiosa da parte della criminalità organizzata ”.

3.- Avverso la ridetta misura la società proponeva, con riguardo a distinte e parimenti pendenti procedure di gara, ricorso innanzi al TAR per la C, il quale – all’esito della disposta istruttoria – con ordinanza collegiale n. -OMISSIS-, prendeva atto della sopravvenuta ammissione della società al controllo giudiziario per la durata di due anni, disposta in data 19 aprile 2021 dal Tribunale di Catanzaro e – sulla argomentata considerazione che siffatta ammissione comportasse, ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 34 d.lgs. n. 159/2011, la sospensione ex lege degli effetti della contestata interdittiva – ne desumeva, per un verso, ragione di sopravvenuta carenza di interesse alla pronuncia cautelare sul provvedimento prefettizio, disponendo, per altro verso, la sospensione delle interinali misure preclusive adottate in via consequenziale, relativamente alle gare in corso di svolgimento.

4.- In ragione di ciò – ed a presa d’atto della ulteriore ordinanza cautelare n. -OMISSIS-, con la quale, con analogo tratto dispositivo, era stata interinalmente “riabilitata” la presenza della -OMISSIS- s.r.l. in distinta aggregazione partecipante ad altra gara indetta dall’ANAS – quest’ultima proponeva l’aggiudicazione del lotto n. 20 – C a favore del raggruppamento, peraltro con espressa riserva di rideterminazione all’esito del giudizio di appello cautelare, nel frattempo formalizzato.

Di conserva, con nota prot. 459907 del 20 luglio 2021, ANAS s.p.a. disponeva, a definizione del procedimento, l’aggiudicazione del lotto e, con successiva nota prot. 475362 del 26 luglio 2021, comunicava a tutti i concorrenti che il contratto sarebbe stato stipulato nei successivi trentacinque giorni.

5.- Nondimeno, con ordinanza n. -OMISSIS-, resa inter partes alla camera di consiglio del -OMISSIS-, questo Consiglio di Stato, in accoglimento dell’appello proposto avverso la ridetta ordinanza cautelare n. -OMISSIS-, rilevava, con positiva incidenza sugli esiti conformativi, che “ l’ammissione a controllo giudiziario mir [asse] alla salvaguardia, in prospettiva conservativa, dei contratti già stipulati e in fase esecutiva, non valendo […] a sterilizzare la soluzione di continuità nel possesso dei requisiti morali in fase di ammissione alla gara ”.

Ne discendeva – anche a formale scioglimento della formulata riserva – l’avvio del procedimento preordinato all’annullamento, in via di autotutela, della determina di aggiudicazione del 20.07.2021, sul ribadito presupposto che la -OMISSIS- s.r.l. avesse, in concreto, perduto il necessario requisito di qualificazione di cui all’art. 80, comma 2 del d. lgs. n. 50/2016 per il tratto temporale decorrente dal 5 febbraio 2021 (data di adozione del provvedimento interdittivo) e sino al 21 febbraio 2021 (data di adozione del decreto monocratico di sospensione dell’efficacia della interdittiva nel giudizio inter partes ): non potendo, segnatamente, riconoscersi l’auspicato effetto retroattivo alla misura di ammissione al controllo giudiziario, conseguito solo in data 19 aprile 2021 e, come tale, inidoneo ad elidere la rimarcata soluzione di continuità.

6.- Con nuovo ricorso dinanzi al TAR per la C, la società impugnava l’avviso, integrando, di seguito, il ricorso per aggiunzione di motivi avverso la pedissequa nota prot. n. 662329 del 20 ottobre 2021, recante il preannunziato autoannullamento della aggiudicazione.

7.- Con sentenza n. -OMISSIS-, depositata in data -OMISSIS-, l’adito Tribunale accoglieva il ricorso, sul complessivo e motivato assunto: a ) che, in fatto, brevissima era stata la durata di efficacia dell’informativa interdittiva (16 giorni), in virtù della sua impugnazione con richiesta di tutela cautelare anche monocratica, alla cui concessione era seguita l’ammissione al controllo giudiziario; b ) che quest’ultimo era stato concesso in fase antecedente all’aggiudicazione del 20 luglio 2021; c ) che non si era avuta aggiudicazione ad altra impresa per mancato scorrimento di graduatoria; d ) che – quanto alla durata del controllo, in concreto prorogato fino al 19 aprile 2024 – la stessa coprisse integralmente la durata triennale dell’aggiudicato accordo quadro, potendo per tal via il raggruppamento eseguire i lavori nella perdurante vigenza dello stesso.

8.- Avverso la ridetta statuizione insorgeva, con atto di appello notificato nei tempi e nelle forme di rito, ANAS s.p.a., lamentando – con unico, articolato mezzo – violazione e falsa applicazione dell’art. 34 bis del d. lgs. n.159/2011, degli artt. 80 e 48 del d. lgs. n.50/2016, una ad eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto, illogicità e contraddittorietà.

Si costituiva in giudizio -OMISSIS- s.r.l., che spiegava, per parte sua, appello incidentale.

Si costituiva, altresì, in adesione alle posizioni di parte appellante, il -OMISSIS- s.r.l.

Nel rituale contraddittorio delle parti, alla pubblica udienza del 27 ottobre 2022 la causa è stata riservata per la decisione.

DIRITTO

1.- L’appello principale è fondato e va accolto. È infondato quello incidentale.

2.- ANAS s.p.a. censura la sentenza deducendo che il controllo giudiziario ex art. 34 bis d.lgs. n. 159 del 2011 non può consentire di sanare in via retroattiva la carenza dei requisiti nell’ambito di un dato segmento di gara, e cioè non vale a superare la lacuna (lesiva della continuità) nel possesso dei requisiti di ammissione verificatasi anteriormente alla sua concessione; tanto più a fronte di una durata del controllo che – come nella specie – sia inferiore a quella del contratto da stipulare, non rilevando a tal fine la sola circostanza che i lavori previsti in capo alla -OMISSIS- attengano eventualmente alla prima fase di esecuzione dell’appalto, considerato che viene comunque in rilievo un’ipotesi di carenza di un requisito di natura