N. 01019/2015REG.PROV.COLL.

N. 04409/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4409 del 2014, proposto da H.C. Hospital Consulting s.p.a. in proprio e in qualità di mandataria del r.t.l. con Certisalus s.r.l. e Olicar s.p.a., rappresentati e difesi dagli avv. A C e G M, con domicilio eletto presso il primo in Roma, Via Principessa Clotilde, 2;

contro

Azienda Ospedaliera San Giuseppe Moscati di Avellino, rappresentata e difesa dall'avv. G S, con domicilio eletto presso la segreteria sezionale del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

nei confronti di

Poliedra Sanità s.p.a. e Poliedra Ingegneria Clinica s.r.l., rappresentate e difese dall'avv. Federico Tedeschini, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, largo Messico, 7;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - SEZ. STACCATA DI SALERNO: SEZIONE II n. 00415/2014, resa tra le parti, concernente affidamento triennale del servizio di riorganizzazione dei processi tecnologici a supporto delle attività sanitarie

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Azienda Ospedaliera San Giuseppe Moscati di Avellino, di Poliedra Sanità Spa e di Poliedra Ingegneria Clinica s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2014 il consigliere Bruno Rosario Polito e uditi per le parti gli avvocati Clarizia, Di Biase e Pafundi, gli ultimi due, rispettivamente, per delega degli avv.ti Silvestri e Tedeschini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto avanti al T.A.R. per la Campania, Sezione staccata di Salerno, la società H.C. Hospital Consulting s.p.a. impugnava la delibera n.463 del 2 luglio 2013, con la quale il direttore generale dell' Azienda ospedaliera San Giuseppe Moscati di Avellino disponeva, in esito a procedura aperta, l'aggiudicazione in favore di Poliedra Sanità s.p.a. del " servizio di riorganizzazione dei processi tecnologici a supporto delle attività sanitarie dell'azienda ospedaliera San Giuseppe Moscati di Avellino "

La società ricorrente formulava censure avverso le giustificazioni proposte dalla società aggiudicataria, assumendo la non congruità delle stessa in ragione del mancato computo dei costi derivanti: dalle sostituzioni del personale assente;
dall’aumento di due ore dell’orario di servizio previsto in capitolato;
dall’uso di strumentazioni e software.

Contestava inoltre il contenuto dell’offerta tecnica.

Con sentenza n. 415 del 2014 il T.A.R. adito respingeva il ricorso.

Avverso la decisone di rigetto H.C. Hospital Consulting ha proposto appello e ha dedotto:

- l’utile annuale derivante all’impresa dall’espletamento del servizio, pari al 1,072 %, è privo di rimuneratività e rende l’offerta carente delle connotazioni di serietà e affidabilità;

- l’offerta migliorativa inerente all’estensione del tempo giornaliero di lavoro per figura professionale da otto a dieci ore comporta una aggravio di costo ulteriore per l’incremento del 25 % dell’orario di servizio e comporta una ricaduta sulla onerosità dell’offerta, che non può essere ovviata, diversamente da quanto ritenuto dal T.A.R., a mezzo dello sfalsamento dei carichi di lavoro;

- i costi per sostituzione del personale assente in base all’istruttoria compiuta e agli elementi rassegnati da Poliedra Sanità non sono riconducibili nel costo orario quantificato per l’impegno ordinario;

- l’assunto del T.A.R. che ritiene giustificata la mancata inclusione nei costi aggiuntivi degli oneri per software e strumentazioni, perché di proprietà dell’offerente e interamente ammortizzati, comporta, quanto agli elettrocardiografi, che gli stessi non costituiscono materiale nuovo, come invece indicato nell’offerta, mentre l’acquisto del medesimo software per il servizio de quo da parte dell’ Azienda Ospedaliera induce a ritenere che la strumentazione non sia nella disponibilità di Poliedra Sanità;

- il profilo di ingegnere gestionale con oltre cinque anni di esperienza nel settore sanitario trova inquadramento conforme nel VI livello del C.C.N.L. del settore multi servizi e non nel terzo, indicato da Poliedra Sanità, con effetto che il minor costo per la retribuzione resta privo di giustificazione

- la previsione di una figura professionale con rapporto di lavoro part time non è accompagnata dal connesso onere retributivo da quantificarsi su una prestazione pari al 50 % di quella ordinaria.

Resistono l’ Azienda ospedaliera San Giuseppe Moscati e la soc. Poliedra Ingegneria Clinica a r.l. – nella qualità di cessionaria di Poliedra Sanità s.p.a. – che, con le rispettive memorie, hanno contraddetto i motivi di appello e concluso per la conferma della sentenza impugnata.

In sede di note conclusive Hospital Consulting ha insistito nei motivi di impugnativa.

All’udienza del 4 dicembre 2014 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2. Rileva in via preliminare Hospital Consulting che, in presenza di un utile pari a solo l’ 1,072 %, l’offerta della società Poliedra è del tutto priva di rimuneratività, ciò di riflette sulla congruità e adeguatezza delle prestazioni offerte.

Si osserva al riguardo che l’anzidetta contestazione è proposta per la prima volta in appello ed è quindi inammissibile secondo quanto previsto dall’art. 104, comma 1, c.p.a., che ribadisce il divieto di jus novorum nel giudizio di secondo grado.

Peraltro, quanto al merito, le prestazione del servizio determina in ogni caso in favore dell’impresa un utile, ancorché in misura ridotta, che può trovare giustificazione nell’attuale contingenza economica nonché negli effetti compensativi del mantenimento dei livelli occupazionali, nonché dei riflessi sull’immagine dell’impresa ed del corredo curricolare (ex multis sui principi Cons. St., Sez. V, n. 5614 del 17 novembre 2014;
III, n. 3492 del 9 luglio 2014)).

2.1. Hospital Consulting, con il primo mezzo, rinnova il motivo disatteso dal T.A.R. con il quale si afferma che l’offerta migliorativa di Poliedra, di estendere la fascia oraria giornaliera di impegno lavorativo dalle ore 8.00 alle ore 18.00 non prevede, in sede di offerta, il corrispondente incremento economico per l’utilizzo del personale interessato per un’eccedenza pari al 25 %.rispetto all’orario di servizio ordinario

Diversamente da quanto dedotto dall’appellante le giustificazioni di Poliedra di poter contenere il costo del personale con lo sfasamento degli orari di impegno di ciascuno di essi non trova ostacolo nel capitolato speciale di appalto.

Invero la disciplina di gara seleziona le qualifiche del personale, nei diversi profili tecnico e ingegneristico, quale impegno minimo di risorse e, nell’individuare un orario ordinario di impegno pro die per l’ impiego delle figure professionali minime , non impone la contestuale presenza di esse per tutto l’arco della giornata, ferma restando l’obbligo lavorativo per ciascuna di esse in osservanza del complessivo monte di ore previsto a regime. Segue, pertanto, la possibilità di sfasamento dell’orario di servizio nei limiti del complessivo monte orario pro die .

2.2. Con il secondo mezzo Hospital Consulting, sempre a sostegno dell’anomalia dell’offerta della società Poliedra, deduce che non è stata fornita giustificazione in ordine al conteggio degli oneri per le sostituzioni del personale assente, che si aggiungono con evidente aggravio economico ai costi per la remunerazione oraria del singolo lavoratore.

Osserva il collegio che l’art. 86, comma 3 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che “ nella predisposizione delle offerte e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento degli appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture… il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva ”.

In sede di istruttoria da parte della commissione tecnica ha assunto rilievo la nota del Ministero del lavoro e della politiche sociali n. 11966 del 29 maggio 2013 ove è indicato che, nelle tabelle elaborate in applicazione della menzionata disposizione, il costo medio orario per unità di personale si raccorda alle ore effettivamente lavorate, esclusi i periodi di assenza per ferie, malattia o per ogni altro titolo giustificativo.

Poliedra in sede di offerta ha correttamente assunto a riferimento l’onere indotto dai corrispettivi tabellari previsti dalla contrattazione collettiva per ciascuna qualifica, che danno copertura all’impegno di risorse umane per il servizio in affidamento e, in assenza di contrarie e ulteriori previsioni nella disciplina di gara, non assurge a elemento viziante dell’offerta il preteso onere di indicazione di ulteriori costi aggiuntivi. Non emergono, quindi, estremi di inadeguatezza, insufficienza e irragionevolezza dell’ istruttoria effettuata dalla stazione appaltante che possa risolversi in vizio di legittimità del giudizio di non anomalia dell’offerta.

2.3. Hospital Consulting ascrive, inoltre, ulteriori profili di anomalia dell’offerta della soc. Poliedra: alla mancata indicazione dei costi per l’acquisto di strumentazioni e software , non di proprietà del concorrente;
all’erronea indicazione del livello di inquadramento del profilo professionale di ingegnere gestionale con oltre cinque anni di esperienza in ambito sanitario (terzo livello anziché sesto ex C.C.N.L. di comparto) e nella mancata specificazione della percentuale di utilizzo di una risorsa part time , il cui costo va ragguagliato in concreto al 50 % dell’impegno lavorativo.

Quanto alle strumentazioni (elettrocardiografi) diversamente da quanto dedotto dall’appellante, al loro utilizzo in precedente rapporto contrattuale con l’ Azienda Ospedaliera non può ricondursi, su un piano di attendibilità, la qualificazione di apparecchiature obsolete, giudizio che resta in ogni caso riservato all’apprezzamento discrezionale tecnico della stazione appaltante.

In ordine alla disponibilità del software la circostanza che esso non sia in proprietà intellettuale di Poliedra non esclude l’esistenza di rapporti a regime con il fornitore a supporto dell’attività aziendale complessivamente considerata.

Relativamente all’impegno dell’unità di personale in posizione part time Poliedra ha giustificato che esso è pari al 25 % della prestazione del servizio ordinario. In base a detta percentuale va, in conseguenza quantificato, con carattere di effettività, il costo indotto e non, in via presuntiva, al 50 %, per la mancata specificazione in sede di offerta della misura del parziale impegno lavorativo..

Quanto al livello di inquadramento dell’unità di personale con qualifica di ingegnere, anche ad accedere al prospettato demansionamento per il meno elevato livello funzionale retributivo assegnato, il riflesso sui costi si stempera nell’economia dell’intero appalto, che vede un corrispettivo di euro 336.240,00, e non può da solo essere elevato a sintomo di anomalia, che deve investire l’offerta nel suo complesso e non singole voci di essa (Cons. St., sez V, n. 4368 del 27 agosto 2014;
n. 3770 del 17 luglio 2014).

Per le considerazioni che precedono l’appello va respinto.

In relazione ai profili della controversia spese e onorari del giudizio possono essere compensati fra le parti.