Pubblicato il 09/02/2023

N. 01449/2023REG.PROV.COLL.

N. 04723/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4723 del 2022, proposto da
Consorzio Leonardo Servizi e Lavori - “Società Cooperativa Consortile Stabile”, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A R, M O, A F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

APES (Azienda Pisana Edilizia Sociale) S.C.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato G S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

NA.PI. Edilizia ed Impianti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Alessandro Lipani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana (Sezione Prima) n. 00558/2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di APES (Azienda Pisana Edilizia Sociale) S.C.P.A. e di NA.PI. Edilizia ed Impianti S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2023 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti gli avvocati Scarafiocca e Lipani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana ha in parte dichiarato inammissibile e in parte respinto il ricorso proposto dal Consorzio Leonardo Servizi e Lavori – società cooperativa consortile stabile contro l’APES (Azienda Pisana Edilizia Sociale) S.C.P.A. e nei confronti della NA.PI. Edilizia ed Impianti s.r.l. per l’annullamento dell’aggiudicazione a quest’ultima società della gara per l’affidamento di un accordo quadro avente ad oggetto “ lavori di manutenzione ordinaria, pronto intervento e manutenzione straordinaria urgente da eseguire negli edifici di proprietà dei comuni ed in gestione ad APES ”.

1.1. A seguito del rigetto del ricorso principale, non è stato esaminato il ricorso incidentale presentato da NA.PI.

1.2. Parte ricorrente è stata condannata al pagamento delle spese processuali in favore di ciascuna parte intimata.

2. Il Consorzio Leonardo ha proposto appello con sei motivi, corrispondenti a quelli del ricorso introduttivo.

L’APES e la NA.PI. si sono costituite per resistere all’appello. La seconda ha riproposto il ricorso incidentale non esaminato in primo grado.

2.1. All’udienza del 12 gennaio 2023 la causa è stata assegnata a sentenza, previo deposito di memorie delle appellate e replica dell’appellante.

3. Col primo motivo di ricorso è stata censurata la mancata esclusione dalla gara di NA.PI. per non avere tempestivamente prodotto le dichiarazioni delle imprese ausiliarie relative ai due contratti di avvalimento prodotti in gara, nonché per essere stata illegittimamente ammessa al soccorso istruttorio e per avere prodotto dichiarazioni rese e sottoscritte in data successiva alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.

3.1. Il tribunale ha dichiarato tardivo il motivo, perché, secondo quanto si legge in sentenza, la volontà di integrare attraverso il soccorso istruttorio la documentazione mancante “ è stata palesata nell’ambito dei verbali della commissione regolarmente pubblicati sul sito della S.A. ” (che avrebbero reso palese la volontà della commissione di consentire l’integrazione anche con “nuove” dichiarazioni), con la conseguenza che il termine per l’impugnazione sarebbe decorso dal giorno successivo a tale pubblicazione, senza necessità di attendere l’esito dell’istanza di accesso (come sostenuto dal ricorrente).

3.2. Col primo motivo di appello è censurata la decisione, osservando l’appellante che:

- il verbale non sarebbe idoneo a far emergere il vizio denunciato perché la concreta applicazione del soccorso istruttorio e la modalità in cui lo stesso è stato richiesto emergerebbero soltanto dalla nota con la quale il r.u.p. ha compulsato il concorrente, conosciuta soltanto dopo l’accesso agli atti;

- anche a voler ritenere la decorrenza del termine per impugnare dalla conoscenza del verbale, questo potrebbe valere per l’impugnazione dell’attivazione del soccorso istruttorio, ma non potrebbe riguardare il secondo profilo di censura concernente la produzione di dichiarazioni totalmente nuove, censurabili come tali soltanto dopo la loro conoscenza a seguito dell’ostensione degli atti.

3.2.1. Nel merito, quindi, l’appellante ripropone entrambi i profili di censura; e segnatamente:

- l’inammissibilità del soccorso istruttorio per colmare lacune concernenti i requisiti formali dell’avvalimento ex art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016;

- la tardività delle dichiarazioni d’impegno e di messa a disposizione dei requisiti e delle risorse necessari rese dalle imprese ausiliarie nei confronti della stazione appaltante, e quindi la totale mancanza entro il termine di scadenza della presentazione delle offerte delle dette dichiarazioni d’obbligo, da ritenersi essenziali ai fini dell’ammissibilità dell’avvalimento e del possesso dei requisiti che ne avevano costituito l’oggetto.

3.3. La sentenza di primo grado va confermata quanto alla dichiarazione di inammissibilità relativamente all’attivazione del soccorso istruttorio. Emerge chiaramente dal verbale della commissione di gara del 2 settembre 2021 che era stato richiesto all’impresa concorrente di presentare, separatamente dal contratto di avvalimento (già agli atti della stazione appaltante), “ le dichiarazioni di cui ai punti 9.1 A e B del disciplinare ”, vale a dire la dichiarazione dell’operatore economico attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi, e la dichiarazione dell’impresa ausiliaria attestante il possesso dei requisiti generali dell’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016 e dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento, nonché contenente l’obbligo verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui era carente il concorrente.

Il verbale era pubblicato sul profilo del committente a decorrere dall’8 settembre 2021. Inoltre in data 27 ottobre 2021 era trasmessa al Consorzio Leonardo la comunicazione di aggiudicazione alla NA.PI., nella quale era dato atto che, oltre al provvedimento di aggiudicazione, erano stati pubblicati sul profilo del committente (all’indirizzo ivi indicato) anche i verbali delle sedute pubbliche di gara.

Il ricorso notificato il 21 dicembre 2021 è perciò tardivo rispetto alla decisione della stazione appaltante di ammettere la NA.PI. al soccorso istruttorio.

3.4. Non è invece condivisibile la seconda parte della motivazione della sentenza, concernente il contenuto delle dichiarazioni, atteso che è indubitabile che soltanto a seguito dell’accesso agli atti il Consorzio ricorrente ha potuto verificare la data delle dichiarazioni e quindi formulare la seconda delle censure di cui al primo motivo.

3.4.1. Siffatta censura è quindi ammissibile, ma infondata per le ragioni di seguito esposte.

Va premesso che:

- la dichiarazione di NA.PI. di voler ricorrere all’avvalimento era stata già resa nel D.G.U.E. e confermata dalla tempestiva produzione dei contratti di avvalimento;

- le dichiarazioni delle ausiliare qui in contestazione (cioè quelle contenenti l’obbligo assunto nei confronti della stazione appaltante) erano già inserite nei contratti di avvalimento (per lo studio RIMA: “ l’impresa Ausiliaria si obbliga incondizionatamente nei confronti del concorrente (Avvalente) e della Stazione appaltante a fornire i requisiti di cui sopra […]”; per il Consorzio Grade: “ l’impresa ausiliaria … si impegna e si obbliga nei confronti della stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente l’avvalente [ … ]”).

3.4.2. Dato ciò, si ritiene che in effetti, l’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che le dichiarazioni da rendersi dall’impresa ausiliaria siano distinte dal contratto di avvalimento.

Tuttavia la distinzione desumibile dal confronto tra i diversi periodi della norma è fondata sulla direzione soggettiva delle dichiarazioni; e precisamente:

- quelle contrattuali, di cui al penultimo periodo, contengono la dichiarazione d’obbligo dell’impresa ausiliaria “ nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata del contratto ”, di modo che l’assunzione della corrispondente obbligazione entra a far parte del sinallagma contrattuale; quindi è rilevante nei rapporti, di natura privatistica, fra le parti contraenti;

- la dichiarazione “ sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga … a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente ” (che si aggiunge alla dichiarazione della stessa impresa attestante il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento, di cui al periodo precedente dello stesso art. 89, comma 1) è invece rivolta (oltre che al concorrente) alla stazione appaltante; essa è