Pubblicato il 12/12/2023

N. 10734/2023REG.PROV.COLL.

N. 03166/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3166 del 2023, proposto dall’Autorità di regolazione per energia reti e ambiente (ARERA), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, n. 12,

contro

la Società Montello s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati P C, M P e A B, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Principessa Clotilde, n.2,

nei confronti

della Regione Emilia Romagna, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Caia, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia,
della Società Iren Ambiente s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Giancarlo Cantelli, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia,
dell’Agenzia territoriale dell’Emilia Romagna per i Servizi idrici e rifiuti (ATERSIR) in persona del legale rappresentante pro tempore e delle Società Herambiente s.p.a., Maserati Energia s.r.l., La Città Verde società cooperativa sociale a r.l., Salerno Pietro s.r.l., Biorg s.r.l., Sogliano Ambiente s.p.a., Clara s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , non costituite in giudizio,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano, Sezione Prima, 6 marzo 2023, n. 557, resa tra le parti, avente ad oggetto « Metodo tariffario rifiuti (MTR-2) per il secondo periodo regolatorio 2022-2025 ».

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Società Montello s.p.a. e Iren Ambiente s.p.a. e della Regione Emilia Romagna;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 7 novembre 2023, il Cons. Antonella Manzione e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Luigi Simeoli, l’avvocato Massimo Calcagnile, su delega dell’avvocato Giusepe Caia, l’avvocato Francesca Giuffrè, su delega dell’avvocato Giancarlo Cantelli e gli avvocati P C, M P e A B;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Società Montello s.p.a. (d’ora in avanti solo la Società) è un’impresa attiva da oltre 25 anni nel settore del recupero e del riciclo dei rifiuti, nello specifico ambito del trattamento di quelli organici (FORSU) provenienti dalla raccolta differenziata, con sede in Montello (BG), ove riferisce di trattarne circa 750.000 tonnellate all’anno ricavandone biogas utilizzato per produrre biometano, con recupero di anidride carbonica (CO2) per uso industriale e un fertilizzante organico di elevata qualità.

1.1. Ha impugnato innanzi al T.a.r. per la Lombardia (ricorso n.r.g. 1568/2022) la deliberazione dell’Autorità di regolazione per energia, reti e ambiente (ARERA o l’Autorità) del 3 agosto 2021, n. 363/2021/R/Rif, comprensiva del suo Allegato A, avente ad oggetto il « Metodo Tariffario Rifiuti per il secondo periodo regolatorio 2022-2025 (MTR-2) », la delibera di Giunta della Regione Emilia-Romagna n. 2032 del 29 novembre 2021, di individuazione dei c.d. impianti “minimi” in relazione alle discariche e ai termovalorizzatori, e la n. 801 del 23 maggio 2022, riferita agli impianti di compostaggio e digestione anaerobica, nonché le note (comunicazione del 31 marzo 2022, nota del 7 aprile 2022, del 12 maggio 2022 e del 18 maggio 2022) con le quali l’Agenzia territoriale incaricata allo scopo (ATERSIR) ha indicato agli operatori inclusi nell’elenco, e segnatamente alle Società richiamate in epigrafe, le destinazioni ipotizzate per le annualità 2022-2023 per i rispettivi bacini di gestione e i flussi di rifiuti assegnati.

2. La Società ha contestato la carenza di potere di ARERA in base all’art. 1, comma 527, della l. n. 205 del 2017, che ne ha individuato le competenze in materia di rifiuti, in combinato disposto con la disciplina comunitaria (art. 16 della direttiva 98/2008/CE, modificata dalla direttiva 851/2018/UE), con le disposizioni di cui agli artt. 181 e 182- bis del d.lgs. n. 152 del 2006, nonché, da ultimo, con i principi sull’evidenza pubblica di cui al d.lgs. n. 50 del 2016.

3. Nel procedimento di primo grado è intervenuta ad opponendum la Società Iren Ambiente s.p.a., come sopra chiarito individuata quale impianto “minimo” nella delibera regionale n. 801 del 2022.

4. Il T.a.r. per la Lombardia, nella resistenza dell’ARERA e della Regione Emilia Romagna, con la sentenza n. 557 del 2023, effettuata una ricostruzione della cornice normativa di riferimento, ha accolto il ricorso introduttivo, evidenziando come la disciplina contenuta nella delibera n. 363 del 2021 sottragga indebitamente la materia trattata «[…] all’ambito concorrenziale del mercato del trattamento e smaltimento dei rifiuti, venendo assoggettati alla pianificazione regionale dei flussi di rifiuti conferiti e a una conseguente fissazione delle tariffe di accesso (cfr. segnalazione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato 22 dicembre 2022, pubblicata sul Bollettino dell’Autorità medesima n. 2 del 9 gennaio 2023) ». La delibera n. 363 del 2021, inoltre, avrebbe travalicato il perimetro delle competenze che l’art. 1, comma 527, della legge n. 205 del 2017 ha attribuito ad ARERA, nel contempo invadendo ambiti riservati allo Stato o alle Regioni. In particolare, il legislatore ha previsto (art. 195, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 152 del 2006, Codice dell’ambiente) un sistema programmatorio che a livello statale -e quindi con un angolo prospettico nazionale ed unitario- può porre mano alle esigenze impiantistiche del Paese « secondo finalità di riequilibrio socio-economico fra le aree del territorio nazionale », sentita la Conferenza unificata di cui all’art. 8 del d.lgs. 28 agosto 1997, n. 281. Esso deve essere adottato con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri su proposta del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, da inserire nel Documento di programmazione economico-finanziaria, con indicazione degli stanziamenti necessari per la loro realizzazione. L’art. 196 a sua volta attribuisce alle Regioni la predisposizione, l’adozione e l’aggiornamento, sentiti le province, i comuni e le Autorità d’ambito, dei piani regionali di gestione dei rifiuti, di cui all’articolo 199 del medesimo Codice (lett. a). Da ultimo, l’assetto delle competenze è stato inciso in maniera chiarificatrice dall’art. 198- bis , inserito nel d.lgs. n. 152 del 2006 dal decreto legislativo 3 settembre 2020, n. 116, recante « Attuazione della direttiva (UE) 2018/851 che modifica la direttiva 2008/98/CE relativa ai rifiuti e attuazione della direttiva (UE) 2018/852 che modifica la direttiva 1994/62/CE sugli imballaggi e i rifiuti di imballaggio »: il Programma nazionale per la gestione dei rifiuti ivi previsto, la cui approvazione, d’intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano, deve avvenire con decreto del Ministro dell’ambiente, della tutela del territorio e del mare, costituirebbe ormai la sedes materiae istituzionale per la declinazione delle definizioni che l’Autorità ha inteso inopinatamente anticipare nella propria delibera. Ciò troverebbe peraltro conferma nello sviluppo delle consultazioni prodromiche all’adozione della delibera stessa: mentre nel primo documento per la consultazione, n.196/2021/R/RIF, ancora si auspicava un intervento risolutivo del Governo, proprio attraverso il Programma nazionale, per affrontare le criticità rivenienti dalla situazione deficitaria sotto il profilo impiantistico di alcune zone del Paese, nel successivo, n. 282/2021/R/RI, F, si annunciava l’indicazione alle Regioni di individuare i c.d. “impianti minimi”, per il caso «[…] in cui le tempistiche di adozione di tale intervento [approvazione del Programma ] non si rivelino compatibili con quelle richieste per il varo degli atti necessari alle determinazioni tariffarie per il secondo periodo regolatorio […]».

4.1. In sintesi, ad avviso del Tribunale adito, la delibera di ARERA avrebbe:

- invaso l’ambito di competenza che il legislatore statale ha assegnato allo Stato ed in particolare al Ministero, individuato dall’art. 198-bis del d.lgs. n. 152/2006 in relazione ai contenuti del Programma nazionale per la gestione dei rifiuti;

- attribuito, di fatto, alle Regioni poteri che il legislatore statale non ha loro, recta via , assegnato traslando quanto dovrebbe essere definito in sede nazionale in un ambito locale, nuovamente in piena violazione delle competenze dello Stato (combinato disposto degli artt. 195 e 196 del Codice dell’ambiente), così da allontanarsi dall’obiettivo del riequilibrio socio-economico fra aree del territorio nazionale;

- sovvertito la logica tipica degli atti programmatori in materia ambientale, e, in generale, nei contesti in cui concorrono competenze “multilivello”, stante che sempre ai sensi dell’art. 198-bis, comma 2, il Programma nazionale fissa i macro-obiettivi, definisce i criteri e le linee strategiche e sulla base di essi le Regioni e le Province autonome elaborano i Piani regionali di gestione dei