Pubblicato il 23/10/2023

N. 09145/2023REG.PROV.COLL.

N. 03388/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3388 del 2023, proposto da
L O, A F, H S, T O, R G, S P, A C, M P, C B, G L, M M, G D, R F, G M, D P, M M F, M G, S G, G G, S C, S P, S M, S D, S O, G S e G P, rappresentati e difesi dagli avvocati D A, A A e F S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato D A in Roma, via Amednola, n. 46/6;

contro

Comune di Sanremo, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Giovanni Nuvoloni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Liguria, Provincia di Imperia e Agenzia Regionale per la Protezione dell'Ambiente Liguria - Arpal, non costituiti in giudizio;
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero delle Imprese e del Made in Italy e Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Iliad Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Filippo Pacciani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di San Nicola Da Tolentino, n. 67;
Towertel S.p.A., Alpitel S.p.A. e Barrovero Impianti S.r.l. Unipersonale, non costituite in giudizio;
Pti Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Gaetano Alfarano e Federico Busatta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria n. 430/2023.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 settembre 2023 il Cons. Giordano Lamberti e uditi per le parti gli avvocati D A, A A, Giovanni Nuvoloni, Alessandro Botto, in delega dell'avvocato Filippo Pacciani, e Gaetano Alfarano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 – Gli appellanti sono proprietari di immobili (o residenti) nel Comune di Sanremo, località San Bartolomeo, e hanno impugnato avanti il Tar per la Liguria l’autorizzazione, ex art. 44, d.lgs. n. 259/2003, rilasciata dal Comune a Iliad Italia S.p.a. per l’installazione di una stazione radio base per la telefonia mobile in un’area prossima alle loro abitazioni.

2 – Nell’ambito di tale giudizio, il Tar ha accolto l’istanza cautelare dei ricorrenti e, per l’effetto, l’Ente locale ha attivato un procedimento di riesame dell’impugnata autorizzazione.

2.1 - Alla luce della documentazione relativa a quest’ultimo procedimento, i ricorrenti hanno proposto ricorso per motivi aggiunti.

3 - In seguito, il Comune di Sanremo ha riconvocato la conferenza di servizi, all’esito della quale ha confermato l’autorizzazione, disattendendo le osservazioni dei ricorrenti.

3.1 – Tale provvedimento è stato impugnato con i secondi motivi aggiunti.

4 – Con la sentenza indicata in epigrafe, il Tar adito ha dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo, ha dichiarato inammissibile il primo ricorso per motivi aggiunti e ha respinto il secondo ricorso per motivi aggiunti e la domanda risarcitoria.

5 – Gli originari ricorrenti hanno proposto appello avverso tale sentenza per i motivi di seguito esaminati.

6 – Con un primo ordine di censure, gli appellanti contestano la statuizione di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso introduttivo, così come l’inammissibilità del primo atto di motivi aggiunti, prospettando che il provvedimento di riesame – che, secondo il TAR, sostituirebbe e supererebbe l’autorizzazione originariamente impugnata - sarebbe in sostanza un riesame soltanto fittizio che integra, in verità, una mera conferma.

Gli appellanti deducono inoltre che, in occasione del procedimento di riesame, il Comune di Sanremo ha omesso di valutare le osservazioni dei ricorrenti o di svolgere una nuova effettiva istruttoria, appiattendosi semplicemente sulle risultanze del primo procedimento autorizzatorio.

Inoltre, il procedimento di riesame sarebbe stato utilizzato solo come escamotage per superare la rilevata violazione dell’art. 87, comma 4, d.lgs. n. 259/2003, che impone precise regole di pubblicità, nel caso concreto violate: l’appellata amministrazione non aveva pubblicato l’istanza presentata da Iliad nel 2021, né tanto meno l’avvio del procedimento per il rilascio dell’autorizzazione n. 256/2021.

6.1 – La censura è infondata.

L’Amministrazione ha avviato un procedimento di riesame dell’autorizzazione gravata con il ricorso originario e, all’esito, ha adottato il provvedimento di conferma, poi oggetto dei secondi motivi aggiunti proposti dai ricorrenti.

La lettura di tale secondo provvedimento porta a confermare la valutazione del Giudice di primo grado, trattandosi di un atto nuovo con effetto confermativo del primo (e non meramente confermativo), siccome corredato da una motivazione aggiornata e adottato a conclusione di un procedimento comportante una rinnovata istruttoria.

Al riguardo, giova ricordare che la linea distintiva tra la conferma in senso proprio e l’atto meramente confermativo corre lungo il binario della verifica della rinnovazione dell’esercizio del potere amministrativo. Solo laddove l’Amministrazione si limiti a ribadire la bontà del contenuto del provvedimento originario senza aprire un nuovo procedimento si è di fronte ad un atto privo di valore provvedimentale, il quale non deve essere neppure autonomamente impugnato ( cfr . Cons. Stato Sez. IV, 14.04.2014, n. 1805).

Nello specifico, viceversa, a seguito dell’ordinanza cautelare del Tar, il Comune ha dato avvio al “procedimento di riesame ai fini dell’annullamento ovvero della conferma del titolo abilitativo rilasciato”, ha pubblicato l’istanza di Iliad, ha quindi rinnovato il procedimento di valutazione della stessa, convocando apposita Conferenza dei Servizi e consentendo agli appellanti di svolgere le loro osservazioni.

Correttamente il Tar ha dunque ritenuto che il secondo provvedimento sostituisce il provvedimento originariamente impugnato, con conseguente declaratoria di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso introduttivo.

Deve essere infatti ribadito che le nuove determinazioni dell’amministrazione sono fondate su una rinnovata istruttoria e su diverse motivazioni, sostituendosi a quelle originariamente impugnate, privando, di conseguenza, i ricorrenti di interesse alla decisione del ricorso originario dal momento che il provvedimento ivi impugnato è stato sostituito da un nuovo provvedimento ( cfr . Cons. St., Sez. III, 14-07-2015, n. 3515;
Cons. St., Sez. V, 27-10-2014, n. 5281).

6.2 - Altrettando correttamente il Tar ha dichiarato inammissibile il primo ricorso per motivi aggiunti, che aveva per oggetto, oltre agli atti già gravati con il ricorso introduttivo, gli atti interni del procedimento di riesame che, come tali, non assumono attitudine direttamente lesiva.

7 – Nel merito, gli appellanti deducono l’erroneità della sentenza impugnata per violazione e falsa applicazione dell’art. 87 del d.lgs. n. 259/2003 (ora art. 44, comma 5, d.lgs. n. 259/2003 innovato dalla l. n. 207/2021), della l. n. 36/2001, della l. n. 241/1990, oltreché del protocollo di Intesa ANCI-Ministero delle Comunicazioni del 2003, prospettando che:

- dalla lettura dell’art. 87 del d.lgs. n. 259/2003 si evince che l’attività procedimentale imposta non permette di qualificare l’installazione di antenne quale attività pienamente liberalizzata in cui l’ente locale, che non si sia ancora dotato di un regolamento sulle antenne, è privato di ogni potere;

- una diversa tesi non può essere avvalorata dal fatto che l’art. 86, d.lgs. n. 259/2003 (ora art. 43 d.lgs. n. 259/2003), e l’art. 11 della L.R. Liguria n. 10/2012 qualifichino le stazioni radio base quali “opere di urbanizzazione primaria”. Se così fosse verrebbe meno il senso dell’art. 87, comma 4, d.lgs. n. 259/2003, che impone obblighi di pubblicità onde consentire la partecipazione procedimentale e la presentazione di osservazioni da parte di controinteressati, e della previsione dell’art. 8, comma 6, che conferisce ai comuni il potere di assicurare un corretto insediamento urbanistico, tutelando così zone ritenute sensibili, ad esempio per la presenza di abitazioni.

7.1 – Gli appellanti contestano inoltre l’erroneità della sentenza per violazione e falsa applicazione dell’art. 87, comma 4, d.lgs. n. 259/2003, deducendo che:

- il Comune di Sanremo ha avviato il procedimento di riesame solo a seguito degli esiti della fase cautelare ( cfr . ordinanze TAR Liguria nn. 115/2022 e 144/2022 relativa al parallelo giudizio) in cui era stata accertata la violazione dell’art. 87 del d.lgs. n. 259/2003 per aver il Comune avviato e gestito il procedimento all’oscuro dei controinteressati, in violazione delle regole sulla pubblicità delle istanze;

- detta ordinanza cautelare aveva imposto al Comune di comprovare l’osservanza dell’art. 87 d.lgs. n. 259/2003 e non di adempiere in ritardo alla pubblicazione, sicché il procedimento di riesame avviato dal Comune è stato utilizzato quale escamotage per aggirare il disposto dell’ordinanza per sanare un vizio a procedimento ormai concluso;

- il TAR avrebbe sbagliato anche nella parte in cui ha riconosciuto una natura sostanzialmente vincolata della determinazione finale, dal momento che l’art. 87 del d.lgs. n. 259/2003 impone un determinato iter autorizzativo in cui al comune deve essere riconosciuto un potere valutativo, onde poter assicurare un corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti, anche nell’intento di minimizzare il rischio di inquinamento ambientale e tutelare così la popolazione;

- l’amministrazione comunale, nel corso del procedimento di riesame, non ha operato alcuna nuova valutazione dell’istanza di Iliad, né ha eliso il danno alle visuali rilevato in sede cautelare;
ha, invece, “annacquato” il procedimento già svolto, per farlo sembrare solo apparentemente nuovo;

- il Comune, che aveva già concluso il procedimento, avrebbe dovuto annullare l’intero procedimento e le autorizzazioni rilasciate ad Iliad, elidere il danno alle visuali e ricominciare il procedimento.

7.2 – Parte appellante rileva l’ulteriore erroneità della sentenza per violazione e falsa applicazione dell’art. 87, comma 3 e 5 (attualmente art. 44 commi 3 e 6 d.lgs. n. 259/2003 innovato da l. n. 207/2021), e dell’Allegato 13 del d.lgs. n. 259/2003, deducendo che:

- è stata autorizzata l’installazione di una stazione radio base all’interno di un complesso abitativo che il PUC definisce sia NAF 08 “Nucleo di Antica Formazione”, che