N. 04231/2011REG.PROV.COLL.

N. 00269/2011 REG.RIC.

N. 00544/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

I - Sul ricorso numero di registro generale 269 del 2011, proposto da:
Mediass GPA s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. M D M e F V, con domicilio eletto presso F V in Roma, via Giovanni Antonelli, 15;

contro

M s.p.a. in proprio e quale mandataria a.t.i., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. G D P, G G e S S, con domicilio eletto presso G D P in Roma, viale Liegi 35/B;
a.t.i. Taverna s.p.a. di Brokeraggio Assicurativo, a.t.i. - Arena Broker s.r.l., rappresentati e difesi dagli avv. F V e M D M, con domicilio eletto presso F V in Roma, via Giovanni Antonelli, 15;

nei confronti di

Azienda Sanitaria n. 3 Usl di Pescara in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Tommaso M, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria 2;
Regione Abruzzo in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sulII. - Sul ricorso numero di registro generale 544 del 2011, proposto da:
Azienda Sanitaria Locale n. 3 di Pescara in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Tommaso M, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

contro

M s.p.a. in proprio e quale mandataria a.t.i. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. G D P, G G e S S, con domicilio eletto presso G D P in Roma, viale Liegi 35/B;
Ati-Taverna s.p.a., Ati-Arena Broker s.r.l., rappresentati e difesi dall'avv. F V, con domicilio eletto presso F V in Roma, via

XXIV

Maggio, 46;

nei confronti di

Mediass Gpa s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. F V e Manuel Del Monte, con domicilio eletto presso F V in Roma, via Giovanni Antonelli, 15;
Regione Abruzzo in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Gpa
GPA Assiparos s.p.a., AonAON s.p.a., Terbroker Srl;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Abruzzo - Sezione Staccata di Pescara, Sezione I, n. 01136/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO TRIENNALE DI BROKERAGGIO ASSICURATIVO

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di M s.p.a. in proprio e quale mandataria di Ati - Taverna Spa di Brokeraggio Assicurativo, di Ati - Arena Broker Srl, di Azienda Usl di Pescara, di Regione Abruzzo, di Mediass GPA. s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 maggio 2011 il Cons. R C e uditi per le parti gli avvocati V, D P, M e P ;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Marsch con un ricorso al Tar Abruzzo, sede di Pescara notificato in data 12.7.2010 riferiva di aver partecipato alla procedura aperta per l’affidamento del servizio triennale di brokeraggio assicurativo relativo alla Azienda Usl di Pescara, indetta dalla Regione Abruzzo in esecuzione della deliberazione della Giunta regionale 13 agosto 2007, n. 873, e di aver formulato l’offerta più conveniente, che era stata tuttavia ritenuta anomala;
riferiva, altresì, di aver impugnato tale esclusione dinanzi al Tar Abruzzo, ma che la gara era stata sospesa in ragione della circostanza che per fatti connessi all’espletamento di detta gara ed alla predetta dichiarazione di anomalia dell’offerta era iniziato dinanzi il Tribunale di Pescara un procedimento penale, nel quale la società M si era costituita parte civile.

Riferiva, altresì, che il Direttore Generale dell’Azienda, con deliberazione 20 aprile 2010, n. 339, aveva indetto una procedura aperta (suddivisa in sei lotti) per l’affidamento dei servizi assicurativi del valore complessivo di oltre 8 milioni di euro e che nel bando gara era stato indicato come broker la società Mediass senza che, per il conferimento di tale incarico, fosse mai stata svolta una procedura ad evidenza pubblica. Aveva in merito chiesto all’Azienda l’accesso agli atti e, essendo rimasta priva di riscontro tale richiesta, di avere prima informato l’Amministrazione dell’intento di proporre ricorso e quindi di avere presentato ricorso dinanzi al Tar Abruzzo, sede di Pescara, avverso il provvedimento “non noto” con il quale l’Azienda USL di Pescara aveva affidato alla società Mediass GPA l’incarico di broker assicurativo. Chiedeva inoltre la condanna dell’Azienda USL di Pescara, previa dichiarazione di inefficacia e di caducazione del contratto stipulato, al conferimento dell’incarico di broker o, in subordine, al risarcimento del danno subito in ragione della mancata aggiudicazione dell’appalto e del danno professionale e d’immagine subito.

Deduceva a tal fine le censure di violazione dei principi generali in materia (artt. 1, 2, 11, 28, 54, 55, 56, 57 58 e 83 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, degli artt. 1 e 3 della L. 7 agosto 1990, n. 241, e degli artt. 3 e 97 della Costituzione e dei principi contenuti nelle direttive 2004/17 e 2004/18 CE) e di eccesso di potere per difetto dei presupposti, per illogicità manifesta, per carenza di motivazione, per travisamento, per disparità di trattamento e per sviamento.

Rilevava che l’Amministrazione non avrebbe potuto aggiudicare il servizio in via diretta e senza alcune procedura ad evidenza pubblica, con significativo aumento dei costi.

Avendo l’Azienda USL depositato in giudizio la deliberazione 6 agosto 2007, n. 577, con la quale il Direttore Generale dell’Azienda aveva deciso di mantenere provvisoriamente in essere il contratto di broker assicurativo stipulato nel 1999 con la società Mediass GPA, la società M con motivi aggiunti estendeva l’impugnativa nei confronti di tale atto deliberativo nonché di tutti gli atti presupposti e connessi, tra cui alcune note della Regione Abruzzo.

All’esito della udienza pubblica del 7.10.2010 il Tar emanava la sentenza n. 1136 del 2010 con la quale accoglieva il ricorso promosso dalla Marsch annullando i provvedimenti con i quali la Asl di Pescara aveva dichiarato di essere assistita per il servizio di brokeraggio assicurativo dalla soc. Mediass e condannava l’Amministrazione al pagamento delle spese di causa e di una ulteriore somma ai sensi dell’art. 26 del d.lgs. n.104 del 2010.

Con due distinti ricorsi in appello sia la società Mediass che la Azienda Asl n.3 di Pescara hanno chiesto la riforma della sentenza di cui sopra. Si è costituita la società Marsch controdeducendo alle argomentazioni difensive prospettate dalle appellanti.

Nei due appelli si sono costituiti rispettivamente la Azienda sanitaria e la Mediass.

Sono state depositate numerose memorie difensive.

Alla udienza pubblica del 6 maggio 2011 i due appelli sono stati trattenuti per la decisione.

DIRITTO

1. I due appelli devono essere riuniti in quanto diretti avverso la medesima sentenza.

2. Occorre preliminarmente ripercorrere alcuni degli avvenimenti che hanno interessato la vicenda giudiziaria.

La società Marsch, azienda assicuratrice leader del settore, sul rilievo che il Direttore Generale della Azienda Usl Pescara, con deliberazione 20 aprile 2010, n. 339, aveva indetto una procedura aperta suddivisa in sei lotti per l’affidamento dei servizi assicurativi del valore complessivo di oltre 8 milioni di euro e che nel bando era stato indicato come broker la società Mediass, lamentava che l’Azienda non avrebbe potuto aggiudicare il servizio in via diretta e senza alcuna procedura ad evidenza pubblica.

Preme subito osservare, e sul punto si tornerà più oltre, che una precedente proroga del contratto stipulato con la Mediass nel 1999 era stata disposta con la deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Usl di Pescara 5 luglio 2004, n. 892, che aveva individuato le “ragioni di convenienza” a disporre tale proroga nel “.. dispendio pubblico che il ricorso ad eventuali procedure selettive ad evidenza pubblica avrebbe necessariamente comportato”. Tale deliberazione veniva però annullata dal Tar Abruzzo, sede di Pescara, con sentenza 16 giugno 2005, n. 406, confermata da questo Consiglio di Stato con decisione della V sezione, 8 maggio 2007, n. 2106, in relazione alla circostanza che la predetta “ragione di convenienza” non poteva essere considerata motivo sufficiente a giustificare, senza procedura di gara, il rinnovo dell’incarico tanto più in relazione alla sua importanza ed alla sua durata.

Il giudice amministrativo sia di primo che di secondo grado nella fattispecie in esame dava infatti applicazione al principio in base al quale le proroghe dei contratti pubblici affidati senza gara sono consentite solo se previste ab origine e entro termini ben determinati per cui, se il contratto è scaduto e si proceda ad una sua proroga senza che essa sia prevista ab origine, la proroga è da equiparare ad un affidamento senza gara.

Venendo specificatamente al caso in questione, con la deliberazione 6 agosto 2007, n. 577, il Direttore Generale dell’Azienda, dopo aver preso atto di tali sentenze e dopo aver rilevato che la Regione aveva bandito, in ordine al conferimento dell’incarico di broker, una gara unica regionale, ha nuovamente deciso di mantenere provvisoriamente in essere il contratto di broker assicurativo stipulato con la società Mediass al fine di “garantire la continuità del servizio”.

Contro tale ultima deliberazione, impugnata in primo grado con motivi aggiunti dalla società Marsch, si incentra il presente contenzioso.

3. Fatte tali premesse occorre ora esaminare le numerose eccezioni preliminari variamente articolate sia dalla appellata Marsch, sia dalla società Mediass, che dalla A.s.l. .

4. La Sezione ritiene infondata la eccezione avanzata dalla appellata Marsch, di carenza di interesse all’appello da parte della Azienda Usl di Pescara per avere dato, la medesima, esecuzione alla sentenza di primo grado pronunziata dal Tar Abruzzo mediante pubblicazione in data 29 ottobre 2010 del bando di gara per l’affidamento del servizio di brokeraggio assicurativo.

Invero l'esecuzione della sentenza, dotata del carattere dell'esecutività, tale da implicarne la realizzazione "in executivis" in caso d' inerzia della p.a. soccombente, non implica il venir meno dell'interesse a proporre appello e a coltivarlo da parte di chi come l’Azienda ne ritenga erroneo il contenuto dispositivo.

5. Entrambe le appellanti hanno dedotto la inammissibilità del ricorso in primo grado presentato dalla Marsch per mancata identificazione dei provvedimenti impugnati in quanto la società avrebbe impugnato, con l’atto introduttivo, un provvedimento non noto di aggiudicazione alla Mediass del servizio di broker assicurativo, senza tuttavia indicarne gli estremi, la natura, la provenienza o la data dell’atto impugnato.

6. L'eccezione è priva di fondamento.

Il ricorso non indicava gli estremi del provvedimento perché questi, all’epoca, non erano noti alla ricorrente, alla quale tali atti venivano consegnati solo in data 30 luglio 2010, in riscontro ad una istanza di accesso dalla stessa presentata e comunque prodotti in giudizio dalla Amministrazione per l'udienza di sospensiva.

Tuttavia nell’atto introduttivo veniva indicato il contenuto del provvedimento qualificandolo come "affidamento alla Mediass GPA dell'incarico di broker assicurativo", così come riportato nella gara compagnie assicurative ex delibera n. 339/2010, la provenienza del provvedimento veniva esattamente indicata nella Asl di Pescara, la data del provvedimento non poteva essere nota e comunque veniva indicata come posta in relazione alla gara assicurativa;
in sostanza non si era in presenza di una impugnazione generica o ipotetica, ma erano stati indicati sufficienti elementi per la univoca individuazione del provvedimento lesivo.

In siffatta ipotesi la ricorrente aveva la facoltà di impugnare subito l'atto sia pure in via tuzioristica per poi proporre i motivi aggiunti una volta conosciuto il suo concreto contenuto;
in ogni caso la impugnazione, che indicava sufficienti elementi per la identificazione dell’atto, non può considerarsi generica.

7. Secondo le appellanti il provvedimento non sarebbe comunque individuabile perché “questo atto non esiste", ma anche tale affermazione è priva di pregio così come non coglie nel segno l’affermazione che il primo giudice non avrebbe individuato l’esatto oggetto della impugnativa da parte della società Marsch.

Al contrario, come emerge dal punto 1 della parte in diritto della sentenza appellata, l’oggetto del gravame è stato esattamente individuato dal primo giudice nella già menzionata deliberazione 6 agosto 2007, n. 577, con la quale il Direttore Generale della Azienda ha deciso di mantenere provvisoriamente in essere il contratto di broker assicurativo stipulato nel 1999 con la società Mediass GPA.

Infondata è poi l'affermazione che nemmeno a seguito della produzione documentale della Mediass GPA s.p.a. la ricorrente avesse provveduto ad impugnare con i motivi aggiunti i provvedimenti ormai noti della Asl Pescara. Ciò non risponde al vero come risulta dall'intestazione del ricorso per motivi aggiunti (pag. 3 lettera b).

Né vi era alcun interesse della M ad impugnare la gara compagnie assicurative (di cui alla delibera n. 339 del 20 aprile 2010) dato che tale provvedimento di indizione della gara costituiva solo la fonte occasionale di conoscenza dell'esistenza del pregresso provvedimento, la cui acquisizione era stata richiesta con istanza di accesso in data 11 maggio 2010;
del resto la ricorrente non contestava la possibilità di svolgimento della procedura con la assistenza di un broker, ma solo l’atto con il quale alla Mediass era stato conferito tale incarico. In sostanza non era la clausola broker che determinava la lesione della posizione della ricorrente, bensì l’atto che giustificava l’inserimento della clausola nella deliberazione n. 339 del 2010.

In tale senso appaiono inconferenti le varie argomentazioni articolate dalla difesa della Azienda al punto 1.4.dell’atto di appello in cui viene eccepita la inammissibilità della impugnativa promossa da M in ordine al diniego di autotutela ex art. 243-bis del d.lgs n. 163 del 2006 non avendo la stessa società impugnato la sopradetta deliberazione n. 339 unitamente al diniego tacito.

Come rilevato dalla società appellata tuttavia non era tale delibera l’atto concretamente lesivo essendo questo al più configurabile come atto consequenziale ed esecutivo rispetto alla delibera n. 577 del 2007.

8. In conclusione, nella gara compagnie assicurative e cioè nella procedura con la quale l'Asl ha provveduto ad acquisire le polizze assicurative per la propria attività, veniva indicato che la medesima risultava assistita da un broker e cioè da Mediass GPA. Avendo appreso tale circostanza dalla lettura del bando, la M chiedeva il rilascio del provvedimento di incarico a Mediass e del relativo contratto che giustificavano l'inserimento della clausola broker nella procedura di affidamento dei servizi assicurativi. La risposta perveniva solo con la produzione in giudizio della delibera 6 luglio 2077, n. 577, della Asl Pescara, ritualmente impugnata con motivi aggiunti, mentre il contratto non veniva prodotto in giudizio.

9. Con riferimento a tale ultimo profilo, Mediass contesta ancora che il Tar Pescara abbia considerato tempestivo il ricorso richiamando l'art. 8 del d.lgs. n. 53 del 20 marzo 2010, all’epoca vigente, che consentiva di proporre ricorso, in caso di mancata pubblicità del bando o dell'avviso di avvenuta aggiudicazione, "entro 6 mesi dalla data di stipulazione del contratto".

Poiché il contratto tra Asl Pescara e Mediass per l'attività di brokeraggio di cui si dà contezza nella delibera 20 aprile 2010, n. 339, non risultava stipulato e comunque non era stato prodotto in giudizio, il primo giudice ha ritenuto che rientrandosi nell’ambito di impugnazione di una aggiudicazione senza gara, sulla base del sopradetto d.lgs. n. 53 del 20 marzo 2010, art.8, alla data di notifica del ricorso non erano decorsi i 6 mesi per l'impugnativa decorrenti dalla stipulazione del contratto.

Le appellanti sostengono invece che l'impugnativa della delibera n. 577/2007 del Direttore Generale della Asl Pescara sarebbe avvenuta tardivamente considerando la pubblicazione dal 7 al 21 agosto 2007 di tale delibera all'albo dell'Ente.

Il Tar quindi non avrebbe dovuto considerare tempestiva l'impugnazione formulata con i motivi aggiunti poiché tale delibera doveva essere impugnata entro 60 giorni dal termine ultimo di affissione all'albo e quindi entro il 15 novembre 2007.

10. Anche tali doglianze sono prive di pregio.

Come prima rilevato, la deliberazione 6 agosto 2007, n. 577, ha mantenuto provvisoriamente in essere il contratto di broker assicurativo stipulato con la società Mediass al fine di “garantire la continuità del servizio”.

Tuttavia rileva la Sezione che, come anche si ribadirà più oltre, tale atto deliberativo deve ritenersi nullo per elusione del giudicato ai sensi dell’art. 21-septies, della L. 7 agosto 1990, n. 241.

Il giudicato formatosi a seguito delle sentenze del Tar Abruzzo, sede di Pescara 16 giugno 2005, n. 406, e di questo Consiglio di Stato, V sezione, 8 maggio 2007, n. 2106, aveva accertato la mancata valutazione delle “ragioni di convenienza” a continuare il rapporto contrattuale in parola, per cui in sede di rinnovazione la stessa Amministrazione, esercitando nuovamente la medesima potestà di proroga del contratto in parola, avrebbe dovuto necessariamente valutare tale aspetto conformando la propria azione al giudicato.

Tale valutazione è totalmente mancata nell’atto impugnato che lungi dall’emendare il nuovo atto dal vizio rilevato, ha ribadito lo stesso contenuto dell’atto già dichiarato illegittimo, né assume rilievo il fatto che la Regione Abruzzo avesse successivamente bandito la nuova gara, in quanto l’annullamento della proroga era intervenuto già nel 2005, in virtù della sopraddetta sentenza n. 406 del 2005 del Tar, non sospesa in appello, per cui l’Amministrazione sanitaria, che era tenuta a dare tempestiva esecuzione alla sentenza, non poteva addurre, per giustificare il proprio operato, circostanze intervenute successivamente all’annullamento.

Si ricorda che la sentenza di annullamento del giudice amministrativo vincola la successiva attività dell'Amministrazione di riesercizio del potere perché il giudice, quando accerta l'invalidità dell'atto e le ragioni che la provocano, stabilisce quale è il corretto modo di esercizio del potere e fissa quindi la regola alla quale l'amministrazione si deve attenere nella sua attività futura.

La sentenza produce poi un effetto ripristinatorio, poiché implica la cancellazione delle modificazioni della realtà intervenute per effetto dell'atto annullato imponendo l'adeguamento dell'assetto di interessi esistente prima della pronuncia giurisdizionale, e venuto in vita sulla base dell'atto impugnato, alla situazione giuridica prodotta dalla pronuncia stessa (Cons. Stato , sez. VI, 16 ottobre 2007, n. 5409;
V, 28 febbraio 2006 n.861).

Nell’emanare i provvedimenti ulteriori che conseguono all’effetto caducatorio dell’annullamento l’amministrazione deve tenere conto dei principi enunciati nella sentenza e delle conseguenze giuridiche determinate dal suo contenuto, orientando conseguentemente la sua ulteriore azione realizzando il contenuto conformativo della sentenza ed emanando tutti i provvedimenti idonei a assicurare al ricorrente vittorioso il bene della vita effettivamente perseguito attraverso il giudizio di legittimità, reintegrandolo pienamente nella situazione concreta che avrebbe dovuto conseguire qualora l’amministrazione non avesse adottato l’atto (Cons. Stato, Ad. Pl. 30 luglio 2008 n. 9).

Si tenga poi conto che la Regione, come anche si vedrà, non aveva autorizzato l’acquisizione di tale servizio e che al più la Asl avrebbe dovuto seguire la procedura negoziata ex art. 57, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006 che obbligava a selezionare almeno tre operatori.

Trattandosi di nullità per violazione del giudicato non vi era alcun termine di decadenza per la proposizione del ricorso risultando la relativa eccezione rilevabile d'ufficio (Cons. Stato, IV, 17 maggio 2010 n. 3129).

11. Infondata è anche l'ulteriore eccezione avanzata dalle appellanti, di difetto di interesse da parte della società Marsch a censurare l’affidamento diretto alla società Mediass. Al riguardo è sufficiente rilevare che la M è impresa operante nel settore economico relativo al brokeraggio e come tale è legittimata ad impugnare, conformemente ai principi di libera concorrenza, legalità, buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa, il provvedimento con cui l'amministrazione disponga la stipula di un contratto con affidamento diretto ovvero la proroga di un contratto già in essere in assenza delle condizioni legittimanti (Cons. Stato, V, 17 settembre 2008 n.4389).

12. Prive di consistenza sono le considerazioni svolte negli appelli sull’asserita violazione del principio del contraddittorio nel procedimento in primo grado.

Nell’udienza di trattazione del 7 ottobre 2010, le appellanti si erano lamentate del fatto che la memoria della soc. M era stata depositata dopo che la stessa aveva preso visione delle memorie depositate dalla Asl e dalla controinteressata in vista della udienza di trattazione.

Applicando l’art. 2, allegato 3, del d.lgs. 104 del 2010 (“Per i termini che sono in corso alla data di entrata in vigore del codice continuano a trovare applicazione le norme previgenti”) tutte le parti hanno osservato la previgente normativa e pertanto avrebbero potuto presentare le loro memorie difensive entro il 1° ottobre 2010.

Le resistenti tuttavia avevano depositato le loro memorie il 22 ed il 25 settembre 2010, mentre la ricorrente aveva presentato la sua memoria l’ultimo giorno utile, dopo essersi recata in Segreteria e dopo aver visionato il fascicolo di causa e gli atti e le memorie in esso contenute. Secondo le appellanti, sarebbe stata illegittimamente consentita, da parte della Segreteria del Tar, la visione di tali memorie avendo la ricorrente così potuto replicare per iscritto a tali scritti difensivi.

Le appellanti avevano così chiesto la concessione di un rinvio per poter controreplicare per iscritto alla memoria della ricorrente ma la richiesta di rinvio è stata respinta dal Presidente del Tar.

13. Sottolinea la Sezione la infondatezza della eccezione sotto svariati profili.

In primo luogo la memoria depositata, meramente esplicativa del ricorso e dei motivi aggiunti, non conteneva alcuna argomentazione ulteriore o diversa da quelle già sviluppate nel ricorso e nei motivi aggiunti. In ogni caso a pagina 7 della parte in fatto della sentenza risulta che la soc. M, al fine di accelerare al massimo la trattazione della causa, ha dichiarato di rinunziare ai punti c) e d) della memoria prodotta e cioè alle parti sulle quali era caduta la contestazione delle resistenti.

Peraltro, risulta sempre dalla sentenza appellata, che nel corso della discussione orale la Azienda e la Mediass hanno potuto replicare anche sulle questioni di cui ai punti c) e d) della predetta memoria che in ogni caso, si ribadisce, come mera esplicazione delle questioni già trattate nel ricorso e nei motivi aggiunti, non conteneva alcuna ulteriore argomentazioni rilevante per decidere la controversia.

In ogni caso appaiono condivisibili le considerazioni del Tar il quale ha rilevato che nel sistema previgente al nuovo codice della giustizia amministrativa, nessuna norma imponeva alla Segreteria di consentire la lettura delle memorie depositate solo a termini scaduti in quanto i documenti e gli scritti difensivi, una volta depositati, devono essere inseriti nel fascicolo di causa e possono essere legittimamente esaminati da tutte le parti regolarmente costituite. Ciò non implica un vulnus al principio del contraddittorio in quanto, al deposito delle memorie difensive, segue la discussione orale della causa nella quale le parti resistenti possono illustrare, per ultime, le loro ragioni anche mediante inserimento nel verbale d’udienza di tutte quelle dichiarazione che ritengono di dover far risultare per iscritto.

14. Si può ora passare all’esame delle questioni di merito del gravame già sostanzialmente risolte in sede di esame della eccezione di tardività del ricorso in primo grado.

Come precedentemente osservato, con il ricorso originario e i motivi aggiunti la società Marsch si era lamentata che l’Amministrazione non avrebbe potuto prorogare il servizio in via diretta senza alcuna procedura ad evidenza pubblica e che in ogni caso la deliberazione n. 577 del 2007 era contrastante con il giudicato di cui alle sentenze del Tar e del Consiglio di Stato.

Assumono le appellanti che con la legge regionale n. 15 del 2004 è stato modificato l’art. 32 della legge regionale n. 146 del 1996 in modo tale che la competenza a aggiudicare il servizio di brokeraggio era stata demandata alla sola Regione Abruzzo, non essendo più tra le attribuzioni riservate alle Azienda sanitarie locali. Di talché la Azienda Usl di Pescara non avrebbe potuto che prendere atto dell’annullamento intervenuto in sede giudiziaria di rinnovo contrattuale sulla base di una competenza che la legge regionale ancora riconosceva in capo all’Ente sanitario;
tuttavia era costretta ad adeguarsi “scrupolosamente” alle varie indicazioni che venivano impartite dalla Regione di proroga del contratto assicurativo del relativo servizio di brokeraggio sino all’esito della procedura di aggiudicazione del servizio indetta dalla Regione stessa.

In sostanza le varie statuizioni contenute nelle sentenze del Tar e del Consiglio di Stato avrebbero determinato un vincolo per l’Amministrazione nella riedizione dell’atto di affidamento del servizio di brokeraggio solo se la Asl ne avesse avuto ancora la competenza, ma non quando per factum principis tale competenza le veniva sottratta con attribuzione ad altro soggetto.

15. Come già precedentemente osservato, con le sentenze del Tar n.406 del 2005 e di questo Consiglio di Stato, V Sezione, 8 maggio 2007, n. 2106, era stata annullata la delibera assunta dall'Asl Pescara di rinnovo dell'incarico a Mediass. Tale ultima sentenza precisava: "nel caso di specie si verte in materia di appalto di servizi...finalizzato all'esercizio del servizio sanitario da parte di un ente pubblico, soggetto tenuto al rispetto e all'applicazione delle procedura di evidenza pubblica previste dal d.lgs. 157/95..”. Da tale premessa il Consiglio di Stato faceva discendere la conseguente necessità in generale del ricorso a procedure selettive.

La decisione continuava inoltre rilevando che: "il rinnovo espresso e motivato dei rapporti contrattuali delle pubbliche amministrazioni è consentito solo ed esclusivamente sulla base di un specifica indicazione della ragione di convenienza e di pubblico interesse che giustificano il rinnovo del rapporto".

In quel caso la Asl aveva identificato ragioni di convenienza nel "mancato dispendio di denaro pubblico che il ricorso ad eventuali procedure selettive ad evidenza pubblica comporta".

Le sentenze sopradette statuivano tuttavia che le sopradette ragioni di convenienza non potevano essere considerate motivo sufficiente a giustificare il rinnovo dell’incarico in relazione alla sua importanza e alla sua durata.

Venendo ora al caso in esame la Asl ha ritenuto ancora una volta che in pendenza della gara unica regionale non vi fosse altra possibilità che riprendere la prosecuzione dell'affidamento già ritenuto illegittimo mantenendo il broker Mediass, esercitando di fatto lo stesso potere pubblico ritenuto illegittimo.

Poiché il predetto giudicato aveva accertato la mancata valutazione delle ragioni di convenienza a continuare il rapporto contrattuale di cui trattasi, l’Amministrazione, esercitando nuovamente la medesima potestà di rinnovo o proroga del contratto, avrebbe necessariamente dovuto valutare tale aspetto, valutazione in concreto del tutto mancata.

Da qui la nullità della delibera impugnata per violazione del giudicato in quanto l’Amministrazione, invece che emendare l’atto impugnato del vizio rilevato dando esecuzione alle pronunzie del giudice amministrativo dando effettività agli effetti caducatori e ripristinatori del giudicato, essendo questo ultimo costitutivo di un vincolo permanente e irreversibile (Cons. Stato, Ad. Plen., 30 luglio 2008 n .9;
VI, 11 gennaio 2010, n. 20) ha ribadito le stesse considerazioni già svolte e già dichiarate illegittime.

Del resto la sentenza Tar Pescara n. 406 del 2005 non è mai stata sospesa e doveva essere eseguita immediatamente a partire dal 2005;
quindi, rispetto all’obbligo di esecuzione, era inconferente la successiva attività amministrativa regionale e in ispecie la lettera della Regione 27 luglio 2007, n. 19392 che si riferiva, peraltro, solo a "proroga dei contratti assicurativi" e non anche a proroga dei contratti di brokeraggio.

Si aggiunga poi, per quanto può valere, che con la nota del 20 gennaio 2010, n.1055/7 la Regione aveva comunicato che per effetto della sospensione del procedimento di gara di brokeraggio regionale, le Asl non avrebbero dovuto né ripetere l’originario affidamento, né acquisire il servizio da parte di alcun broker provvedendo alla copertura assicurativa direttamente a mezzo gara da svolgersi con apposita procedura.

16. La Azienda sanitaria ha inoltre contestato la sentenza nella parte in cui è stata prevista la condanna ex art. 26, comma 2, d.lgs. n. 104 del 2010 al pagamento di una somma di denaro determinata equitativamente in quanto questione decisa “su ragioni manifeste o orientamenti giurisprudenziali consolidati”.

Contrariamente a quanto sostenuto dalla Azienda, ritiene tuttavia la Sezione che la disposizione suddetta non contempla alcuna sanzione ma consente al giudice di quantificare le spese di giudizio maggiorate qualora la decisione sia fondata su ragioni manifeste o giurisprudenza consolidata che le parti avrebbero dovuto conoscere. Nel caso in esame le pronunzie richiamate sia del Tar che del Consiglio di Stato e passate in giudicato davano applicazione a principi giurisprudenziali del tutto pacifici che vedevano come parte soccombente proprio la Asl Pescara che certo non ne poteva ignorare il contenuto .

17. In conclusione gli appelli riuniti devono essere respinti.

18. Le spese della attuale fase seguono come di regola la soccombenza e vengono fissate in dispositivo.