Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 2025-03-04, n. 202501818

Pubblicato il 04/03/2025

N. 01818/2025REG.PROV.COLL.

N. 09537/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9537 del 2023, proposto da
OM AP, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Luigi D'Ottavi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Wind RE S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Sartorio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

EL IT PA, BE PA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Filippo Lattanzi, Jacopo D'Auria, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Vodafone IT S.p.A., Fastweb S.p.A., Bt IT S.p.A., Retelit Digital Services S.p.A., Unidata S.p.A., Colt Technology Services S.p.A., non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 13674/2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Wind RE S.p.A., di EL IT PA e di BE PA;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Acea Ato 2 S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2024 il Cons. Roberta Ravasio e uditi per le parti gli avvocati Luigi D'Ottavi, Jacopo D'Auria, Giuseppe Sartorio e Silvia Felicetti per delega di Carlo MIrabile;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1- Con deliberazione del Commissario Straordinario con i poteri dell'Assemblea Capitolina n. 21/2016, OM AP approvava il “ Regolamento per l'esecuzione ed il ripristino degli scavi stradali per la posa di canalizzazioni e relative opere civili e manufatti destinate alla fornitura di servizi a rete nel suolo, sottosuolo e soprassuolo di OM AP ”, c.d. “Regolamento Scavi”, a mezzo del quale si provvedeva alla regolamentazione dell’intero settore della posa e manutenzione di reti infrastrutturali sul territorio capitolino, e si approvava anche un disciplinare tecnico, limitatamente al capitolo 1, contenente una serie di prescrizioni. Detto Regolamento veniva successivamente modificato e integrato con deliberazione dell’Assemblea Capitolina n. 70/2021.

2. Tra le prescrizioni contenute nell’indicato regolamento, c.d. “Regolamento Scavi”, vi sono:

- l’art. 3 comma 10 secondo cui “ I soggetti attuatori, titolari di occupazione di suolo pubblico permanente, a semplice richiesta dell’Amministrazione capitolina, provvedono, a propria cura e spese, salvo diversa pattuizione, a spostare, sostituire, innalzare o abbassare le canalizzazioni e opere connesse, ove ciò risulti necessario per l’esecuzione di lavori pubblici o per qualsiasi altra esigenza dell’Amministrazione capitolina ..”;

- l’art. 10, comma 2, come modificato con deliberazione della Giunta capitolina n. 70/2021, secondo cui “ Qualora l'intervento di manutenzione ordinaria, straordinaria o su guasto su

infrastrutture e/o canalizzazioni preesistenti sia impedito dalla presenza di Reti Superficiali, posate a profondità inferiori rispetto alle prime, il proprietario della Rete Superficiale è tenuto a intervenire senza indugio, a propria cura e spese, per consentire i suddetti interventi, su richiesta dell'Operatore di pubblici servizi interessato. In difetto, gli eventuali danni, anche a terzi, dovuti al mancato o ritardato intervento sulle infrastrutture/reti preesistenti saranno posti a carico del proprietario della Rete Superficiale, con manleva di OM AP ….”.

3. Con atto di diffida n. prot. 16259 del 20 febbraio 2023 OM AP ha intimato a EL IT PA e BE PA di provvedere “ entro 10 giorni lavorativi dal ricevimento della presente richiesta, allo spostamento a proprie spese dei sottoservizi presenti nella zona interessata (via Cornelio Magni 39), al fine di consentire l’intervento di manutenzione di Acea Ato2 della rete fognaria ”, e tanto in applicazione dell’art. 10, comma 2, del Regolamento Scavi.

4. Wind RE S.p.A. ha impugnato l’indicato provvedimento e la presupposta norma regolamentare con il ricorso introduttivo del primo grado di giudizio, deducendone la illegittimità a motivo del fatto che contrasterebbe con il Codice delle Comunicazioni Elettroniche, ponendo a carico degli operatori di telecomunicazione una prestazione patrimoniale e reale che non rientra tra quelle che la pubblica amministrazione può richiedere agli operatori medesimi ai sensi dell’art. 54 CCE.

5. Con la sentenza in epigrafe indicata il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio ha accolto il ricorso sulla base delle seguenti motivazioni:

- sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda controvertendosi di questioni esorbitanti dallo stretto ambito delle controversie “ concernenti le indennità, i canoni e gli altri

corrispettivi ”, in particolare perché oggetto del giudizio è anche la legittimità della previsione regolamentare posta a fondamento della pretesa azionata da OM AP;

- è infondata l’eccezione di irricevibilità del ricorso per mancata impugnazione della diffida di Acea del 23 gennaio 2023 nel termine di 60 giorni, non venendo in considerazione un atto che possa ritenersi manifestazione di una potestà pubblica;

- è infondata anche l’eccezione di tardiva impugnazione dell’art. 10, comma 2, del Regolamento Scavi: trattandosi di atto di natura regolamentare esso è stato correttamente impugnato unitamente all’atto applicativo, dal ricevimento del quale ha cominciato a decorrere l’atto applicativo;

- sussiste l’interesse delle società ricorrenti all’annullamento della diffida del 20 gennaio 2023, che potrebbe qualificarsi in termini di atto provvedimentale, anche tenuto conto degli effetti negativi che ivi sono prospettati; oltre a ciò, il TAR ha ritenuto rispondere all’interesse di tutte le parti una definizione nel merito della questione sottesa alla presente controversia;

- nel merito il ricorso è fondato per la ragione che l’art. 54, comma 1, CCE, come interpretato in via autentica dall’art. 12 del D.L.vo n. 33/2016, esclude che gli operatori di telecomunicazioni possano essere assoggettati a prestazioni, tasse o canoni diversi da quelli espressamente previsti da tale norma: trattasi di norma che – secondo quanto si legge anche nella sentenza della Corte Costituzionale n. 47 del 2015 – è diretta a garantire a tutti gli operatori un trattamento uniforme e non discriminatorio; di conseguenza i costi c.d. di interferenza, ossia determinati dalla vicinanza di sottoservizi e senza che all’operatore tenuto ad effettuare lo spostamento sia addebitabile alcuna colpa, non possono essere addebitati a un operatore di telecomunicazione, al quale è applicabile il citato art. 54 CCE; un operatore di telecomunicazioni, pertanto, può essere obbligato a sostenere solo i costi di interventi connessi alla manutenzione della propria rete;

- anche l’art. 231, comma 3, del Codice della Strada stabilisce che relativamente alle strutture e impianti di telecomunicazioni si deroga all’art. 28 del medesimo Codice, il quale stabilisce che “ Qualora per comprovate esigenze della viabilità si renda necessario modificare o spostare, su apposite sedi messe a disposizione dell'ente proprietario della strada, le opere e gli impianti eserciti dai soggetti indicati nel comma 1, l'onere relativo allo spostamento dell'impianto è a carico del gestore del pubblico servizio ”;

- infine, neppure l’art. 1, comma 6, CCE, che limita l’ambito di applicazione del Codice TLC in

presenza di esigenze di tutela della “salute pubblica”, sarebbe validamente invocabile nel caso di specie, poiché non risulta che l’intervento di manutenzione che ACEA Ato 2 deve effettuare sulla fognatura, per procedere al quale necessita lo spostamento di alcune condotte di EL e BE, abbia creato problemi di tutela della “salute pubblica”;

5.1. In conclusione, l’appellata sentenza ha annullato l’art. 10, comma 2, del Regolamento Scavi di OM AP, oltre all’avversato atto di diffida, ed ha condannato OM AP al pagamento delle spese processuali in favore delle Società ricorrenti.

6. OM AP ha proposto appello.

7. EL IT S.p.A., FI S.p.A. e Wind RE S.p.A. si sono costituite in giudizio per resistere alla impugnazione.

8. ACEA Ato 2 si è costituita in giudizio svolgendo appello incidentale.

9. La causa è stata chiamata alla pubblica udienza del 10 ottobre 2024, in occasione della quale è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

10. Occorre procedere con la disamina del primo motivo d’appello principale di OM AP e con il primo e secondo motivo dell’appello incidentale di Acea Ato 2, che vertono sulla giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere della vertenza.

10.1. Secondo OM AP il potere di imporre alle società lo spostamento delle reti a loro cura e spese discenderebbe non dal Regolamento Scavi, ma da una convenzione che le stesse avrebbero sottoscritto prima di collocare le condotte oggetto di spostamento; inoltre la vertenza avrebbe ad oggetto solo il costo della prestazione richiesta; pertanto la giurisdizione sulle domande sarebbe chiaramente devoluta al giudice ordinario.

10.2. Acea Ato 2, a sua volta, contesta la statuizione del primo giudice, che ha ritenuto la giurisdizione del giudice amministrativo, sul presupposto che l’atto impugnato sarebbe non un vero e proprio provvedimento, ma una mera diffida, che le società appellate contestano solo sul punto dell’obbligo di sostenere il costo dello spostamento: si tratterebbe, quindi, di una causa vertente unicamente su una prestazione patrimoniale e sull’ammontare di un costo, che sarebbe chiaramente devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario in base a