N. 05111/2012REG.PROV.COLL.

N. 06252/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6252 del 2012, proposto da:
S Srl, rappresentata e difesa dagli avv. G M L, A I, C S, con domicilio eletto presso Francesco Asciano in Roma, via G.Bazzoni, 1;

contro

Italtec Srl, rappresentata e difesa dall'avv. R M, con domicilio eletto presso Nicola Mazzera in Roma, viale Bruno Buozzi 49;
Sardegna IT Srl, rappresentato e difeso dagli avv. S S, D P, con domicilio eletto presso Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, 104;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. SARDEGNA - CAGLIARI: SEZIONE I n. 00733/2012, resa tra le parti, concernente affidamento adeguamento delle sale CED presso le ASL della Sardegna n. 3-8, l'Azienda ospedaliera Brotzu di Cagliari e le Aziende ospedaliere universitarie di Cagliari e Sassari.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Italtec Srl e di Sardegna IT Srl;

Visto l’appello incidentale autonomo di Sardegna IT s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 settembre 2012 il Pres. P G L e uditi per le parti gli avvocati Asciano su delega di Lauro, Murgia e Piras;

Ritenuto di poter procedere alla definizione immediata della controversia all’esito della trattazione cautelare, ai sensi dell’art. 60 c.p.a.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società a r.l. con unico socio Sardegna IT, organismo strumentale della Regione Sardegna, nell’ottobre 2011 ha indetto una gara per l’affidamento del contratto di «adeguamento delle sale CED [centri elaborazione dati] presso le Aziende Sanitarie Locali della Sardegna nn. 3, 4, 5, 6, 7 e 8, l’Azienda Ospedaliera Brotzu di Cagliari e le Aziende Universitarie di Cagliari e Sassari» . L’oggetto del contratto consisteva in prestazioni di vario genere (fornitura di apparecchiature, posa in opera delle medesime, opere murarie complementari, manutenzione successiva). La gara si svolgeva con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con 70 punti per il merito tecnico e 30 punti per il prezzo. L’importo complessivo era di euro 1.007.000.

All’esito della gara è risultata prima classificata S s.r.l., con punti 80,50 (di cui 57,05 per il merito tecnico, e 23,45 per l’offerta economica;
seconda classificata Italtec s.r.l. con punti 79,35 (50,70 più 28,65).

2. Italtec s.r.l. ha impugnato davanti al T.A.R. Sardegna l’esito della gara, e per quanto possa occorrere anche il disciplinare. Veniva dedotto un unico motivo, articolato in due punti fra loro complementari: da un lato si censurava il fatto che la commissione di gara avesse indebitamente integrato (o specificato) i criteri di giudizio, anziché attenersi a quelli dettati dal bando;
dall’altro lato si censurava il fatto che gli stessi criteri, così come formulati nel bando, fossero troppo generici e come tali non idonei a consentire una corretta valutazione comparativa delle offerte.

Hanno resistito al ricorso in primo grado l’ente appaltante Sardegna IT e l’aggiudicataria S s.r.l..

S s.r.l. ha proposto, inoltre un ricorso incidentale c.d. “paralizzante” ovvero “escludente”, rivolto a dimostrare che l’appaltante avrebbe dovuto escludere l’offerta Italtec siccome inammissibile per varie carenze formali;
di conseguenza il ricorso Italtec al TAR doveva essere dichiarato a sua volta inammissibile per difetto di legittimazione e/o d’interesse.

3. Il ricorso è stato deciso dal T.A.R. favorevolmente a Italtec, con sentenza n. 733/2012.

La sentenza, diffusamente motivata, si può ritenere articolata in tre punti:

(a) nel primo punto il T.A.R. espone una critica argomentata all’indirizzo giurisprudenziale di cui alla decisione n. 4/2011 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, riguardo alla efficacia “paralizzante” ovvero “escludente” del ricorso incidentale, estesa all’ipotesi che il ricorrente principale faccia valere il proprio “interesse strumentale” alla integrale rinnovazione della gara. In sintesi, secondo il T.A.R. (in contrario avviso rispetto alla decisione dell’A.P.), qualora il ricorrente principale (come nella specie) faccia valere il proprio interesse “strumentale” all’integrale rinnovazione della gara, il ricorso sarebbe per ciò solo sorretto da un interesse legittimo sufficiente, e si dovrebbe prescindere dal verificare previamente quanto dedotto dall’aggiudicatario mediante un ricorso incidentale rivolto ad ottenere l’esclusione della controparte dalla gara. Questo punto della sentenza peraltro si conclude con l’affermazione che «nel caso di specie non si rende necessario disattendere la statuizione dell’A.P. n. 4/2011 considerato che il ricorso incidentale e i connessi motivi aggiunti sono infondati»;

(b) il secondo punto della sentenza consiste nella disamina delle varie censure dedotte nel ricorso incidentale di S e nei relativi motivi aggiunti, e si conclude con il rigetto di tutte le censure;

(c) nel terzo punto il T.A.R. accoglie la censura rivolta contro il disciplinare di gara, con riferimento alla formulazione troppo generica ed indeterminata dei criteri di giudizio delle offerte tecniche;
e dichiara “assorbito” l’altro profilo di censura riferito all’integrazione/specificazione di quei criteri da parte della commissione di gara.

Conclusivamente il T.A.R. ha accolto il ricorso principale di Italtec ed ha respinto quello incidentale di S, annullando il disciplinare di gara e gli atti conseguenziali, fra cui l’aggiudicazione. Ne consegue la necessità di bandire nuovamente la gara.

4. Ha proposto appello S s.r.l., sia al fine di riproporre le censure “paralizzanti” del proprio ricorso incidentale, sia contestando argomentatamente le motivazioni con cui il T.A.R. ha accolto il ricorso principale di Italtec.

Sardegna IT, ente appaltante, ha proposto “appello incidentale autonomo”, contestando a sua volta la sentenza nella parte in cui accoglie il ricorso principale di Italtec.

Italtec s.r.l. si è costituita opponendosi agli appelli avversari e riproponendo al Collegio quel motivo che il T.A.R. ha dichiarato “assorbito”. Inoltre contesta l’ammissibilità dell’appello incidentale di Sardegna IT per difetto di competenza dell’amministratore delegato che ha conferito la procura al difensore.

5. In occasione della trattazione della domanda cautelare in camera di consiglio, con l’assenso delle parti il Collegio ritiene di poter definire la controversia con decisione immediata.

6. Conviene esaminare preliminarmente l’eccezione d’inammissibilità dell’appello incidentale di Sardegna IT.

L’eccezione è infondata. Ed invero, la procura alle liti è rilasciata dal sig. M B nella dichiarata qualità di amministratore delegato di Sardegna IT. Ora, dal certificato camerale prodotto emerge (pag. 4, punto 1.2) che l’amministratore delegato M B ha fra l’altro il potere di «rappresentare la società avanti agli organi giudiziari italiani e stranieri (...) con ogni facoltà ivi compresa quella di nominare avvocati e procuratori alle liti (...) promuovendo azioni giudiziarie (...) avanti a qualunque autorità giudiziaria, amministrativa e fiscale, inclusa la Corte di Cassazione della Comunità Europea (sic) , il Consiglio di Stato (...)».

7. Passando all’esame del merito, si osserva che l’appellante principale S s.r.l., al fine di sollecitare l’esame prioritario del proprio ricorso incidentale “paralizzante” in primo grado, sottopone ad approfondita censura quella prima parte della sentenza nella quale il T.A.R. ha espresso avviso contrario all’orientamento giurisprudenziale della decisione n. 4/2011 dell’Adunanza Plenaria.

In realtà questo punto, benché il T.A.R. lo abbia discusso e vi abbia preso posizione, non ha rilevanza decisiva nel contesto della sentenza di primo grado, avendo il T.A.R. ritenuto di poter giungere comunque al rigetto del ricorso incidentale nel merito. Analogamente, ma per contrapposte ragioni, come si vedrà più avanti, questo Collegio potrebbe prescindere dalla questione. Nondimeno, poiché la sentenza contiene affermazioni di principio che sono state puntualmente investite da un atto di appello, si reputa utile fare qui qualche precisazione.

7.1. Conviene partire dalla considerazione che la giustizia amministrativa (analogamente a quella civile, sia pure con diversità di strumenti e di criteri) non ha il compito di ripristinare la legalità in senso assoluto, ma quello di tutelare situazioni giuridiche soggettive qualificate. Ciò significa che può ricorrere al giudice amministrativo (come anche a quello civile) solo chi abbia una posizione giuridica legittimante. Del resto una selezione dei soggetti legittimati a ricorrere si impone anche da un punto di vista pratico, perché in caso contrario, essendo inevitabilmente limitate le risorse del sistema giustizia, quest’ultimo si troverebbe (più di quanto non lo sia già ora) nell’impossibilità di rispondere a tutte le domande e in definitiva, nell’intento di allargare oltre modo l’accesso alla giustizia, si finirebbe col negare giustizia anche a chi ha più titolo per chiederla.

7.2. Ciò comporta che in ogni causa è necessaria la verifica preliminare (sia pure sommaria e ordinariamente anche tacita, qualora l’esito sia pacificamente positivo) della legittimazione del richiedente. Tale verifica può essere fatta d’ufficio o su eccezione della controparte;
l’eccezione, se del caso, può assumere anche quella forma che nel processo civile la dottrina chiama “eccezione riconvenzionale” e che nel processo amministrativo si chiama “ricorso incidentale”. Pertanto, qualora il ricorso incidentale abbia lo scopo di promuovere la verifica della legittimazione del ricorrente principale, è naturale che venga esaminato prioritariamente e che se fondato conduca a dichiarare inammissibile il ricorso principale.

7.3. Nell’ambito della giustizia amministrativa, com’è noto, la legittimazione non coincide necessariamente con l’interesse;
non tutti gli interessi sono “legittimi”, ossia tutelati e non basta un interesse di mero fatto (per quanto, in ipotesi, di notevole importanza dal punto di vista di chi ne è portatore) a legittimare la proposizione di un ricorso.

In materia di gare d’appalto, è opinione comune che i vizi determinatisi nel corso del relativo procedimento possano essere impugnati, in linea di principio, solo da chi ha partecipato alla gara. Ciò si dice anche nell’ipotesi che si tratti di vizi che possono essere rimediati solamente mediante l’indizione di una nuova gara e/o la riapertura dei termini per la presentazione delle domande. Chi si è volontariamente e liberamente astenuto dal partecipare ad una gara non è legittimato a chiederne l’annullamento, benché abbia di fatto interesse a che la gara venga nuovamente bandita e possa quindi parteciparvi. La gara infatti è per lui res inter alios acta e i vizi determinatisi nel corso di essa non lo riguardano;
non sono cioè vizi che abbiano inciso sulla sua posizione giuridica soggettiva (altra questione è quella di chi non abbia partecipato perché ostacolato, o perché non vi è stato un bando, o perché il bando non è stato regolarmente pubblicato, o perché vi erano clausole di esclusione, etc.: questa è una problematica diversa da quella ora in considerazione).

7.4. Se tutto quanto detto sin qui si può ritenere comunemente accettato, si deve ora aggiungere che alla posizione di chi si è volontariamente e liberamente astenuto dal partecipare ad una gara va assimilata quella di chi abbia preso, bensì, l’iniziativa di parteciparvi, ma ne sia stato legittimamente escluso per causa a lui stesso imputabile (domanda tardiva, difetto di requisiti, vizi di forma, etc.). Anche per lui, infatti, a questo punto la gara è res inter alios acta . Può sperare che venga annullata e ripetuta, ma non ha titolo per richiederlo (a meno che, s’intende, non rimuova prima l’atto di esclusione impugnandolo;
e riacquistando così lo status di partecipante alla gara).

In questo quadro, non si vede una sufficiente ragione logica per differenziare la posizione di chi sia stato escluso con atto legittimo dell’autorità appaltante e quella di chi, indebitamente ammesso, venga poi escluso per decisione del giudice in accoglimento del ricorso (incidentale) di una controparte. Il vizio dell’offerta è stato riconosciuto più tardi, ma inficiava sin dall’inizio la partecipazione di quel soggetto. Quest’ultimo dunque non ha (più) titolo per partecipare alla gara, e di conseguenza non ha titolo per impugnare i relativi atti, neppure con lo scopo di provocarne l’integrale riedizione.

7.5. Concludendo sul punto, nel primo grado del presente giudizio, contrariamente a quanto affermato (sia pure senza conseguenze pratiche) in sentenza, il ricorso incidentale di S doveva essere esaminato prioritariamente e in caso di accoglimento avrebbe precluso l’esame del ricorso principale di Italtec.

8. Si dovrebbe ora prendere in esame il merito dell’appello di S s.r.l. (oltre che di quello di Sardegna IT) principiando dalla riproposizione del suo ricorso incidentale, respinto dal T.A.R..

Nondimeno – ferme le precisazioni di principio fatte sopra – si ritiene di poter seguire un diverso ordine di trattazione. Infatti, mentre il ricorso incidentale di S in primo grado pone questioni assai complesse e la sua fondatezza non appare di immediata evidenza, questo Collegio ritiene di poter giungere comunque all’accoglimento degli appelli

9. In punto di fatto, l’art. 18 del disciplinare di gara indicava i punteggi da attribuire alla valutazione delle offerte presentate in 70/100 per la valutazione tecnica e 30/100 per la valutazione economica. Quindi indicava come segue la ripartizione del punteggio tecnico:

1) Soluzione globale (fino a 30 punti), di cui: