Pubblicato il 07/08/2023

N. 07605/2023REG.PROV.COLL.

N. 03695/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3695 del 2021, proposto dal -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato P B, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

il Ministero della difesa, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in -OMISSIS-, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per il Lazio, Sezione I stralcio, n. -OMISSIS- del -OMISSIS-, resa inter partes , concernente un mancato riconoscimento del trattamento economico di trasferimento ai sensi della l. n. 86/2001.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 giugno 2023 il consigliere Giovanni Sabbato e uditi per le parti l’avvocato P B e l’avvocato dello Stato Liborio Coaccioli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il -OMISSIS-, Maresciallo Luogotenente dell’Esercito Italiano, adiva il TAR per il Lazio (ricorso n. 4712/21) per ottenere il riconoscimento del diritto al trattamento economico ai sensi della l. n. 86/2001 per il trasferimento d’autorità disposto nei suoi confronti in data 8 febbraio 2008, con decorrenza 1° aprile 2008, dal soppresso Distaccamento Straordinario Lavori Demanio di -OMISSIS-, nel Comune di -OMISSIS-, al 2° reparto Genio di -OMISSIS-, nel Comune di -OMISSIS-, atteso che la distanza tra le due sedi di servizio era superiore a 10 Km.

2. A sostegno del ricorso deduceva la sussistenza dei presupposti di legge per poter beneficiare di tale trattamento economico, producendo stampa del percorso tratta da “ google maps ” tra le due sedi con una distanza pari a 13,8 Km;
concludeva per la condanna del Ministero della difesa alla corresponsione di tale indennità nella misura di euro 12.515,40, con interessi e rivalutazione.

3. Nella resistenza del Ministero della difesa, il Tribunale adìto ha respinto il ricorso e compensato le spese di lite.

4. In particolare secondo il Tribunale non sussisteva il presupposto della distanza superiore a 10 Km tra le due sedi, facendo a tal fine leva proprio sul percorso raffigurato da “ google maps ”.

5. Avverso tale sentenza il -OMISSIS- ha interposto appello, notificato il 23 marzo 2021 e depositato il 21 aprile 2021, deducendo quattro motivi di gravame (pagine 5-9), così sintetizzabili:

I) il TAR aveva erroneamente ritenuto per il riconoscimento dell’indennità in questione necessario il presupposto della distanza fra le due sedi di oltre 10 Km, laddove era sufficiente che le sedi fossero ubicate in Comuni diversi; non era poi applicabile la norma di cui al comma 1 bis dell’art. 1, legge 86 del 2001, introdotta dall’art. 1, comma 163, legge 228 del 24.12.2012, che esclude il diritto de quo in ogni caso di trasferimento tra sedi limitrofe, siccome non suscettibile di applicazione retroattiva;

II) il TAR aveva errato nel rilevare che la distanza tra le due sedi di servizio fosse inferiore a km 10, ciò dovendosi plausibilmente ricondurre al fatto che aveva considerato come sede di destinazione -OMISSIS-, sito in -OMISSIS- anziché il 2° Reparto Genio Civile Aeronautica Militare di -OMISSIS-, sito in -OMISSIS-;
inoltre in due giudizi analoghi il medesimo TAR aveva rilevato che la distanza tra le due sedi era superiore a 10 Km;

III) il TAR aveva inoltre violato il principio di allegazione e di contestazione di cui all’art. 115 c.p.c. in relazione a quanto disposto per il rito del lavoro dall’art. 416 c.p.c., in quanto spettava al resistente Ministero della difesa sollevare eccezione di merito avente ad oggetto l’insufficiente distanza fra le due sedi, il che non era avvenuto nel caso di specie;

IV) sotto altro profilo il TAR aveva violato l’art. 63 del codice del processo amministrativo, che disciplina i mezzi di prova.

6. L’appellante ha concluso chiedendo, in riforma dell’impugnata sentenza, l’accoglimento del ricorso di primo grado e la condanna del Ministero a corrispondere all’appellante l’indennità dovuta nella misura di euro 12.515,40, o in quella maggiore e/o minore ritenuta di giustizia, con interessi e rivalutazione.

7. In data 28 maggio 2021 il Ministero si è costituito in giudizio.

8. La causa, chiamata per la discussione all’udienza del 6 giugno 2023, è stata trattenuta in decisione.

9. L’appello è fondato.

9.1 La vicenda portata all’esame del Collegio è incentrata sulla spettanza o meno dell’indennità di trasferimento di cui all’art. 1 della l. n. 86/2001, ponendo l’appellante questioni sia di carattere sostanziale che processuale.

9.2. Giova ripercorrere, preliminarmente, la previsione normativa di riferimento anche alla luce di quanto dedotto col primo motivo di gravame circa la necessità o meno che si tratti di sedi non limitrofe. L’art. 1 della legge n. 86 del 2001 stabilisce che “ Al personale volontario  coniugato  e  al  personale  in  servizio permanente delle Forze armate, delle Forze di polizia ad  ordinamento militare e civile e del Corpo nazionale dei vigili  del  fuoco,  agli ufficiali e sottufficiali piloti di complemento in ferma dodecennale di cui  al  Codice  dell'ordinamento  militare  emanato  con  decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66,  e,  fatto  salvo  quanto  previsto dall’articolo 28, comma 1, del decreto legislativo 19 maggio 2000, n. 139, al personale appartenente alla carriera prefettizia,  trasferiti d’autorità ad altra sede di servizio sita in un  comune  diverso  da quello di provenienza, compete una indennità mensile pari  a  trenta diarie di missione in misura  intera  per  i  primi  dodici  mesi  di permanenza ed in misura ridotta del 30 per cento per i secondi dodici mesi.  1-bis. L’indennità di cui al comma 1 nonché ogni altra indennità o rimborso previsti nei casi di trasferimento d’autorità non competono al personale trasferito ad altra sede di servizio limitrofa, anche se distante oltre dieci chilometri, a seguito della soppressione o dislocazione dei reparti o relative articolazioni ”.

9.3. Ebbene, in tema di mobilità del personale militare dovuta alla soppressione (ovvero alla diversa dislocazione) del reparto di appartenenza, conseguente a domande di trasferimento o clausole di gradimento accessive al provvedimento di trasferimento, è intervenuta la decisione dell’Adunanza plenaria n. 1 del 29 gennaio 2016, che ha fissato il seguente principio: “ Prima dell'entrata in vigore (al 1 gennaio 2013) dell’art. 1, co. 163, l. 24 dicembre 2012, n. 228 - che ha introdotto il comma 1-bis nell'art. 1, l. 29 marzo 2001, n. 86 - spetta al personale militare l'indennità di trasferimento prevista dal comma 1 del medesimo articolo, a seguito del mutamento della sede di servizio dovuto a soppressione (o diversa dislocazione) del reparto di appartenenza (o relative articolazioni), anche in presenza di clausole di gradimento (o istanze di scelta) della nuova sede, purché ricorrano gli ulteriori presupposti individuati dalla norma, ovvero una distanza fra la nuova e l'originaria sede di servizio superiore ai 10 chilometri e l'ubicazione in comuni differenti ”.

Ne consegue che, come dedotto col primo motivo, non trova applicazione nel caso di specie l’art. 1, comma 163, della legge stabilità per il 2013, l. 24 dicembre 2012, n. 228, che, introducendo il comma 1- bis all’art. 1 della l. n. 86 del 2001, ha escluso la spettanza della indennità al personale trasferito ad altra sede di servizio, a seguito della soppressione o dislocazione dei reparti o relative articolazioni, se limitrofa, anche se distante oltre dieci chilometri. Tale disciplina, infatti, non trova applicazione in sede retroattiva e pertanto la presente controversia non può essere risolta alla luce della stessa.

9.4. La vicenda di causa quindi rientra senz’altro nella cornice normativa di cui all’art. 1 della legge n. 86 del 2001 ante l. n. 228 del 2012, trattandosi di un trasferimento risalente al 2008, così da doversi stabilire se la distanza tra le due sedi, rispettivamente a quo e ad quem , sia o meno superiore ai prescritti 10 Km.

9.5. Fatta questa necessaria premessa di tenore normativo occorre dare precedenza alla questione di carattere processuale, sollevata da parte appellante con i motivi sub III) e IV), suscettibili di trattazione congiunta, laddove si deduce che sarebbe estraneo alle facoltà del giudice amministrativo l’autonoma acquisizione di materiale attestante la distanza tra le due sedi e segnatamente attraverso la personale consultazione della piattaforma google . Invero il riferimento, peraltro assumente carattere decisivo ai fini della reiezione del ricorso, contenuto nell’impugnata sentenza in ordine ad una distanza tra le due sedi pari a “ 9,8 Km ”, in mancanza di elementi in tal senso offerti da parte resistente, denota l’autonomo ricorso a “ google maps ” da parte del Collegio a mò di inammissibile ( in thesi ) integrazione del materiale probatorio.

9.6. La deduzione può tuttavia ritenersi assorbita da quanto appresso si dirà a proposito della effettiva distanza tra le due sedi di servizio, tale quindi da contraddire gli elementi autonomamente acquisiti dal TAR. Le risultanze processuali sono infatti tali da lasciare inferire il rispetto della distanza minima richiesta non palesandosi così la necessità di verificare se il giudice di prime cure abbia o meno violato la disposizione processuale di cui all’art. 115 c.p.c. evocata da parte appellante.

10. Non resta che passare ad esaminare il merito della controversia alla luce delle relative deduzioni di parte appellante secondo cui la distanza tra le due sedi di servizio è effettivamente superiore ai prescritti 10 km.

10.1. Occorre preliminarmente stabilire se l’elemento fattuale della distanza deve riferirsi alle case comunali ovvero alle sedi di servizio. Sul punto si registra un orientamento non lineare di questa Sezione. Secondo una prima tesi, infatti, la ridetta distanza deve intercorrere tra le sedi comunali (sentenza, 22 giugno 2022, n. 5125) mentre secondo un contrapposto orientamento gli elementi di riferimento sono costituiti dalle due sedi di servizio.

Tale seconda opzione ermeneutica si è definitivamente consolidata negli ultimi tempi e da questa non vi è quindi ragione di decampare in questa sede.

Questa Sezione (sentenza 2 novembre 2022, n. 9634) ha infatti avuto modo di precisare che “ l’indennità oggetto della controversia spetta al personale trasferito d’autorità ad altra sede di servizio ubicata in un Comune diverso distante almeno 10 chilometri da quella di provenienza, a tal fine rilevando la distanza tra le specifiche sedi di servizio, e non già quella tra le rispettive case comunali (cfr., per tutte, Cons. Stato, Ad. plen. n. 1/2016 e Sez. II, n. 6789/2021). A conferma di tale assunto vale anche ricordare che il comma 1-bis della L. n. 86 del 2001, introdotto dall'art. 1, co. 163, L. n. 228 del 2012, stabilisce che non compete alcuna indennità “al personale trasferito ad altra sede di servizio limitrofa, anche se distante oltre dieci chilometri, a seguito della soppressione o dislocazione dei reparti o relative articolazioni”. Detta disposizione, seppure relativa all’ipotesi - qui non evidenziata - di trasferimento di personale a causa di soppressione o dislocazione di reparti o relative articolazioni, indica chiaramente in oltre 10 km. la distanza rilevante ai fini del riconoscimento dell'indennità in questione riferendola alle sedi di servizio (di provenienza e di nuova assegnazione). Come condivisibilmente rilevato dalla Sezione, “da tale previsione, perciò, si ricava che la distanza minima di km. 10 va calcolata tra le sedi di servizio. Nessun accenno viene, invece, fatto al criterio della distanza tra le case comunali: infatti, la disposizione in parola si riferisce alle sedi di servizio, senza nessuna ulteriore specificazione, che sarebbe stata invece necessaria, ove il Legislatore avesse inteso riferirsi alla distanza tra le case comunali" (cfr. Cons. Stato, sez. II, 4 maggio 2020, n. 2832) ”.

Tale orientamento trova recente conferma nella pronuncia della Sezione del 12 giugno 2023, n. 5741, secondo cui, ai fini del riconoscimento dell’indennità di cui all’art. 1 l. n. 86 del 2001, “ il criterio per il calcolo della distanza chilometrica è quello che prende appunto a riferimento le due sedi di servizio (di provenienza e di destinazione) e non le case comunali (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. II 11 ottobre 2021 n. 6789 e 30 giugno 2021, n. 4985) ”.

In particolare la citata pronuncia, ponendosi nel solco di quanto statuito dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato n. 23/2011 (che peraltro ha sancito che l’indennità in questione spetta solo se la sede di destinazione, oltre ad essere situata a una distanza superiore a dieci chilometri, è anche ubicata in un comune diverso da quello della sede di provenienza), ha affermato i seguenti principi:

- il trasferimento ad altra sede di servizio implica il riferimento, per il calcolo della distanza oltre la quale spetta l’indennità, al criterio della distanza tra le sedi dei reparti (o uffici) di appartenenza e non già al criterio della distanza tra le sedi comunali, poiché esso risulta inconferente rispetto alla funzione di ristoro di un disagio assolta dall’indennità in questione (cfr. Cons. Stato, sez. II, parere 29 gennaio 2014, n. 343; id . sez. IV, 22 dicembre 2014, n. 6236);

- ai fini dell’applicazione di tale criterio deve misurarsi la distanza in base all’ordinaria percorrenza stradale, non già in linea d’aria (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 4 marzo 2014, n. 1017);

- il criterio di calcolo fondato sulla distanza delle sedi di servizio, piuttosto che sulla distanza delle case comunali, trova conferma, sul piano interpretativo, nel comma 1 bis dell’art. 1 l. n. 86 del 2001 (introdotto dall’art. 1, comma 163, l. n. 228 del 2012), il quale stabilisce che non compete alcuna indennità “ al personale trasferito ad altra sede di servizio limitrofa, anche se distante oltre dieci chilometri, a seguito della soppressione o dislocazione dei reparti o relative articolazioni ”;

- “ Tale disposizione, seppure relativa all’ipotesi di trasferimento di personale a causa di soppressione o dislocazione di reparti o relative articolazioni, è chiara nell’indicare in oltre 10 km la distanza rilevante ai fini dell’indennità in questione, riferendola alle sedi di servizio, di provenienza e di nuova assegnazione, non già alle rispettive case comunali. Tale previsione conferma, quindi, che la distanza minima di 10 km va calcolata tra le sedi di servizio (cfr. Cons. Stato, sez. II, 4 maggio 2020, n. 2832) ”.

10.2. L’applicazione delle sopra richiamate coordinate giurisprudenziali al caso di specie comporta la fondatezza del gravame in esame.

Invero dalla documentazione prodotta in atti nel giudizio di prime cure emerge che la prova è stata fornita da parte ricorrente attraverso l’itinerario di google maps da cui effettivamente emerge che la distanza tra le due sedi di servizio (Distaccamento Straordinario Lavori Demanio di -OMISSIS-, nel Comune di -OMISSIS-, al 2° reparto Genio di -OMISSIS-, nel Comune di -OMISSIS-) è superiore ai prescritti Km 10, come peraltro è dato riscontrare attraverso semplice ridigitazione del percorso da cui risulta pari a Km 12,1. Non vi sono ragioni che inducono a reputare inattendibili o incerti tali elementi istruttori.

E’ appena il caso di precisare che, in base al testo legislativo vigente del più volte menzionato art. 1, l’accesso all’indennità in questione risulta regolata in base a un chiaro automatismo, dovendosi escludere la necessità dell’interessato di comprovare che il trasferimento comporti un effettivo disagio, valutazione già effettuata dal legislatore nel prendere in esame i requisiti per il diritto a percepire l’indennità, che infatti l’ha esclusa nelle ipotesi in cui il trasferimento avvenga entro termini geografici limitati.

11. Deve reputarsi assorbito, infine, stante la fondatezza del motivo testé esaminato, quando ulteriormente dedotto col primo mezzo il cui esame quindi non si rende necessario ai fini della decisione della causa.

12. In conclusione, l’appello va accolto e pertanto, in riforma dell’impugnata sentenza, si impone l’accoglimento del ricorso di primo grado.

12.1. Le spese del doppio grado di giudizio, secondo il canone della soccombenza, sono da porre a carico di parte appellata nella misura stabilita in dispositivo.