N. 04911/2012REG.PROV.COLL.

N. 06714/2002 REG.RIC.

N. 06784/2003 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6714 del 2002, proposto da:
Totalerg s.p.a., già Total Fina Elf Italia s.p.a.., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. P C, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Agostino Depretis, n. 86;

contro

Comune di Gioia del Colle, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. E M, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. V D P in Roma, via L. Arbib Pascucci, n. 66;

e con l'intervento di

ad opponendum:
Esso Italiana s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Di Pasquale, F C e Francesca Angeloni, con domicilio eletto presso lo studio della seconda, in Roma, piazza Venezia, n. 11;

sul ricorso numero di registro generale 6784 del 2003, proposto da:
Totalerg s.p.a., già Total Italia s.p.a., rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Belvedere e P C, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, via Agostino Depretis, n. 86;

contro

Comune di Gioia del Colle, in persona del Sindaco pro tempore, come sopra rappresentato, difeso e domiciliato;

e con l'intervento di

ad opponendum:
Esso Italiana s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, come sopra rappresentato, difeso e domiciliato;

per la riforma

quanto al ricorso n. 6714 del 2002:

della sentenza del T.a.r. Puglia – Bari, Sezione II, n. 01694/2002, resa tra le parti, di reiezione dei ricorsi nn. 439/1995, 307/2000 e 1339/2000, proposti per l’annullamento, rispettivamente: a) della delibera commissariale del 6.10.1994 n. 644, nonché del successivo atto del 5.12.94 n. 6271/16975;
b) della delibera consiliare n. 86 del 30 novembre 1999;
c) del provvedimento del Dirigente comunale del 19 aprile 2000 n. 165/9788 e per il risarcimento dei danni.

Inoltre per il risarcimento di tutti i danni derivati e derivanti alla ricorrente dall’esecuzione degli impugnati provvedimenti, sia sotto il profilo del lucro cessante che del danno emergente, con gli accessori come per legge;

quanto al ricorso n. 6784 del 2003:

della sentenza del T.a.r. Puglia – Bari, Sezione II, n. 02419/2003, resa tra le parti, di reiezione del ricorso n. 443/2002 proposto per l’annullamento degli atti del Comune di Gioia del Colle n. 572/3825 del 07.02.2002 e n. 1104/22606 del 30.09.2002;
inoltre per il risarcimento del pregiudizio economico subito.

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Gioia del Colle e gli atti di intervento ad opponendum della Esso Italiana s.r.l.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Vista, nel ricorso n. 6714 del 2002 la propria ordinanza 7 ottobre 2003 n. 4229 e, nel ricorso n. 6784 del 2003, le proprie ordinanze 30 luglio 2003, n. 3342 e 7 ottobre 2003, n. 4231;

Visti gli atti tutti delle cause;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 marzo 2012 il Cons. A A e uditi per le parti gli avvocati E M e F C;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

I.- Con il ricorso in appello, che ha assunto il n. 6714 del 2002 di r.g., la Total Fina Elf Italia s.p.a., nella qualità di proprietaria di un impianto di distribuzione di carburanti nel Comune di Gioia del Colle, alla via Ricciotto Canuto n. 135, ha chiesto l’annullamento della sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata con la quale sono stati respinti i ricorsi nn. 439/1995, 307/2000 e 1339/2000, proposti per l’annullamento, rispettivamente: a) della delibera commissariale del 6.10.1994 n. 644 (di approvazione del piano di razionalizzazione della rete di distribuzione carburanti e di declaratoria di incompatibilità di detto impianto con le esigenze urbanistiche della zona), nonché del successivo atto del 5.12.94 n. 6271/16975 (con il quale la Società FINA è stata diffidata a chiedere il trasferimento dell’impianto);
b) della delibera consiliare n. 86 del 30 novembre 1999 (di approvazione del nuovo piano di razionalizzazione della rete di distribuzione carburanti e di trasferimento dell’impianto in altra zona);
c) del provvedimento del Dirigente comunale del 19 aprile 2000 n. 1665/9788 (con il quale la Società è stata diffidata, in esecuzione della delibera consiliare n. 86/99, a trasferire l’impianto in altra zona, pena la revoca del titolo abilitativi all’esercizio), nonché per il risarcimento dei danni. Inoltre è stato chiesto il risarcimento di tutti i danni derivati e derivanti alla ricorrente dall’esecuzione degli impugnati provvedimenti, sia sotto il profilo del lucro cessante che del danno emergente, nella misura da determinarsi in corso di giudizio, o comunque secondo equità, con gli accessori come per legge;
in alternativa è stata chiesta la determinazione dei criteri cui dovrà attenersi il Comune di Gioia del Colle.

A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:

1.- Violazione degli artt. 7 e 13 della l. n. 241/1990 e dell’art. 30, comma 3, della l.r. n. 13/1990. Eccesso di potere per contraddittorietà della motivazione.

Il T.A.R ha erroneamente respinto la censura di violazione dell’art. 7 della l. n. 241/1990 per mancato avvio del procedimento sollevata nei confronti delle deliberazioni di approvazione dei piani di razionalizzazione della rete.

2.- Violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, assoluta carenza della motivazione, travisamento dei fatti, contrasto con precedenti provvedimenti della stessa Amministrazione.

Le ragioni di incompatibilità tra un impianto ed il territorio che ne giustificano il trasferimento obbligato sono tassativamente individuate, dall’art. 3, comma 1, lettera o), punto 4, della l.r. n. 13/1990, tra l’altro, nella necessità di salvaguardia dell’incolumità dei residenti, che è stata invocata sia dalla deliberazione del 1994 che da quella del “’98” perché l’impianto era ubicato su area a confine con un immobile condominiale, perché a servizio dell’impianto operava un autolavaggio (pregiudicante le condizioni igienico sanitarie dei residenti nelle vicinanze) e perché i serbatoi erano interrati a ridosso di detto immobile.

I relativi pregiudizi non sono stati mai individuati concretamente e specificamente da dette deliberazioni, viziate quindi da difetto di motivazione e di istruttoria, da travisamento dei fatti e da sviamento.

Al riguardo il Giudice di primo grado si è limitato ad affermare genericamente che l’impianto era in contrasto con le linee di impostazione ed individuazione delle nuove direttive di traffico ed era privo delle caratteristiche di mantenimento ed adeguamento, senza rilevare che vi è chiaro contrasto tra la dichiarazione di incompatibilità dell’impianto ed i precedenti provvedimenti delle competenti amministrazioni che avevano attestato la sua corrispondenza alle norme di sicurezza e la sua compatibilità con il territorio.

3.- Violazione degli artt. 1.5, 2.1, e 3.2 del d. lgs. n. 32/1998. Illegittimità per erronea individuazione della normativa applicabile alla fattispecie ed omessa valutazione di fatto decisivo.

La impugnata sentenza ha omesso di pronunciarsi sulla fondamentale censura proposta nei confronti delle impugnate delibere, di illegittimità del contenuto del piano di razionalizzazione, perché con esso non può procedersi alla verifica di compatibilità con il territorio degli impianti già esistenti.

Comunque la disciplina introdotta dai punti 1.5 e 3.2 del d. lgs. n. 32/1998 subordinava la verifica di compatibilità degli impianti già esistenti ad una precisa scansione procedimentale, (comunicazione dell’avvenuta verifica di incompatibilità, fissazione di un termine per la presentazione di un piano di chiusura o di smantellamento, verifica con un distinto procedimento dell’adeguatezza dei programmi di conformazione alla normativa vigente e dell’attuazione degli stessi, con eventuale revoca allo scadere dei termini previsti), nel caso di specie non rispettata perché il Comune ha direttamente adottato il provvedimento restrittivo ed imposto il trasferimento senza concedere alcun termine per la presentazione di un programma di adeguamento.

4.- Violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione, violazione del principio di buon andamento dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per carenza assoluta di istruttoria e mancanza di motivazione.

E’ stata omessa la valutazione di due piani di adeguamento negli anni 2000 e 2001, che erano in grado di eliminare radicalmente le ragioni di incompatibilità dell’impianto, e la loro valutazione.

5.- Incompetenza, violazione dell’art. 3 del d.lgs. n. 29/1993, nel testo sostituito dall’art. 3 del d. lgs. n. 80/1998, nonché dell’art. 45 di quest’ultimo d. lgs.

In riferimento alla censura di incompetenza dell’organo che aveva emanato la delibera consiliare n. 86 del 1999, di approvazione del nuovo piano di razionalizzazione della rete di distribuzione carburante, basata sulla osservazione che, secondo l’art. 45 del d. lgs. n. 80/1998, la competenza sugli atti di gestione è riservata ai dirigenti, il T.A.R. ha affermato che il potere di pianificazione della rete di carburanti è parte essenziale del potere di verifica urbanistica e, in quanto frutto di scelte discrezionali e di principio, fuoriesce dall’ambito di gestione affidato all’organo burocratico e spetta all’organo consiliare.

Detta motivazione è tuttavia censurabile perché il piano di razionalizzazione non si è limitato a fissare meri criteri programmatici di carattere generale, ma ha direttamente individuato delle ipotesi di incompatibilità degli impianti disponendone il trasferimento, sicché non può ritenersi che sia stato espressione di scelte discrezionali o di principio.

L’attribuzione da parte dell’art.