Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2024-08-05, n. 202406961

Pubblicato il 05/08/2024

N. 06961/2024REG.PROV.COLL.

N. 00604/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 604 del 2024, proposto da
CO S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9917337D61, rappresentata e difesa dall'avvocato Giovanni Colacurcio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Commissario Straordinario di Governo ex Art. 1 Comma 14 Legge 145/2018, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ente per Lo Sviluppo dell'Irrigazione e La Trasformazione Fondiaria in Puglia Lucania ed Irpinia, Autorità di Bacino Distrettuale dell'Appennino Meridionale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Ministero Infrastrutture e Trasporti - Dir Gen per Le Dighe e Le Infrastrutture Idriche ed Elettriche, non costituito in giudizio;
MA S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Andrea Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata (Sezione Prima) n. 1/2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Commissario Straordinario di Governo ex Art. 1 Comma 14 Legge 145/2018 e di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e di Ente per Lo Sviluppo dell'Irrigazione e La Trasformazione Fondiaria in Puglia Lucania ed Irpinia e di MA S.p.A. e di Autorità di Bacino Distrettuale dell'Appennino Meridionale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 aprile 2024 il Cons. Diana Caminiti e uditi per le parti gli avvocati Colacurcio, Sticchi Damiani e l'Avvocato dello Stato Fedeli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. CO S.r.l. (d’ora in poi per brevità CO o l’aggiudicataria) ha interposto appello avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, sez. I, 8 gennaio 2024, n. 1 che ha accolto il ricorso proposto dalla controinteressata MA S.p.A. (in seguito anche MA) per l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione disposto in favore della medesima CO della procedura relativa alla progettazione esecutiva ed esecuzione lavori afferenti l''intervento denominato “Diga Acerenza – strumentazione controllo e ripristino collegamento idrico Diga di Genzano” Codice intervento PNRR-M2C4-I4.1-A3-15 – cofinanziato nell''ambito del PNRR di cui alla linea di investimento M2C4 – I4.1 “Investimenti in infrastrutture idriche primarie per la sicurezza dell''approvvigionamento idrico” – CUP: h59h17000040006. CIG: 9917337D61.

2. CO partecipava alla procedura de qua in qualità di operatore singolo, dichiarando (doc. 11 allegato al ricorso di prime cure ):

- di ricorrere all’avvalimento del consorzio Research Consorzio Stabile S.c.a.r.l. (“Research” o “ausiliaria”) per il possesso delle categorie OG5 Classifica IV BIS, OG6 Classifica IV e OG8 Classifica II, di cui era interamente sprovvista;

- di incaricare progettisti esterni per l’espletamento dei “Servizi di Progettazione Esecutiva” indicando il costituendo Raggruppamento Temporaneo di Professionisti (“RTP”) composto dalla mandataria S.I.B. S.r.l. e, quali mandanti, dal Geologo F. Ucci, il Geologo P. Marenna, il Geometra M. Carpentieri e l’Archeologa L. del Verme.

2.1. Avvalendosi della c.d. inversione procedimentale, la commissione procedeva alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche pervenute, secondo i parametri dell’art. 21 del Disciplinare di gara (doc. 8 allegato al ricorso di primo grado).

2.2. In base a detto disposto della lex specialis di gara infatti la parte preponderante del punteggio doveva assegnarsi alla componente tecnica (90 punti), valutata in base ai criteri e ai sub-criteri indicati nella Tabella 10 del Disciplinare; la restante parte del punteggio veniva assegnata alla componente economica (5 punti) e a quella temporale (5 punti).

2.2.1. Il successivo art. 22 del Disciplinare di gara prevedeva infatti, ai fini della valutazione delle offerte tecniche, precisi criteri qualitativi, dettagliatamente profilati e associati a un punteggio massimo (cfr. Tabella 10).

2.3. All’esito della valutazione delle offerte e della riparametrazione del punteggio tecnico, la commissione di gara stilava la graduatoria provvisoria che vedeva CO classificata al primo posto, con un punteggio complessivo di 96,54; al secondo posto si classificava MA, con un punteggio totale pari a 95,93.

2.4. Con decreto n. 161 del 18.09.2023 (doc. 1 allegato al ricorso di prime cure ), la Stazione appaltante approvava la graduatoria e, del pari, la proposta di aggiudicazione dell’appalto nei confronti di CO, la cui efficacia era subordinata all’esito positivo delle verifiche sul possesso dei requisiti dichiarati.

2.4.1. All’esito di tali verifiche, con decreto n. 166 del 25.09.2023 (doc. 2 allegato al ricorso di primo grado) la Stazione appaltante dichiarava l’efficacia dell’aggiudicazione e autorizzava la consegna in via d’urgenza dei lavori.

3. Tali provvedimenti venivano gravati dalla controinteressata MA, seconda classificata innanzi al Tar per la Basilicata con la proposizione di tre articolati motivi.

3.1. Segnatamente con il primo motivo di ricorso veniva dedotta, con valenza escludente, la violazione dell’art. 80, co. 5, lett. f) - bis ovvero c)- bis, del D.lgs. n. 50/2016, per aver l’ausiliaria R. Consorzio Stabile S.c.a.r.l. omesso di dichiarare il provvedimento di interdittiva antimafia adottato nei suoi confronti dalla Prefettura di Salerno, nonché le intervenute pedisseque risoluzioni contrattuali.

3.2. Con il secondo motivo di ricorso, veniva dedotta l’erroneità dei punteggi (l’obliterazione di ognuno dei quali sarebbe stata idonea a sovvertire l’esito della gara) attribuiti dalla stazione appaltante all’offerta tecnica aggiudicataria con riferimento ai sub criteri di valutazione:

i) “A.1 - Similitudine con il progetto a base di gara, grado di conoscenza delle opere” (in relazione al quale era stato riconosciuto un punteggio di 8,3/10) del Disciplinare di gara, stante l’inidoneità dei due servizi di progettazione all’uopo allegati dall’aggiudicataria a dimostrare la sua capacità professionale, in quanto gli stessi risultavano svolti dall’ing. Giovanni B. (Amministratore unico e Direttore tecnico della società mandataria del costituendo R.T.P. investito dell’espletamento dei “Servizi di Progettazione Esecutiva” oggetto di gara) nel periodo in cui questi era dipendente del Comune di Capaccio Paestum (committente di detti servizi) e, dunque, ai sensi dell’art. 24 del d.lgs. n. 50/2016, non avrebbe potuto essere destinatario di incarichi di progettazione per conto dell’Amministrazione presso cui prestava servizio; peraltro, uno dei due servizi di progettazione in questione (“Completamento e rifunzionalizzazione della rete fognaria comunale di collettamento e della condotta sottomarina a servizio di Varolato e rete di distribuzione dei reflui depurati per uso irriguo”) non sarebbe stato svolto dal menzionato professionista, avendo questi ricoperto soltanto il ruolo di R.U.P.;

ii) “C.9 - Capacità di applicazione dei principi del lavoro etico e responsabilità sociale” (in relazione al quale è stato riconosciuto un punteggio di 3/3) del Disciplinare di gara, in quanto la certificazione dimostrativa all’uopo prodotta (SA 8000) era riferibile alla società mandataria del costituendo R.T.P. incaricato dell’espletamento dei “Servizi di Progettazione Esecutiva”, soggetto esterno non inserito nell’organico dell’aggiudicataria né sua impresa ausiliaria, laddove la legge di gara aveva richiesto che detta certificazione dovesse essere posseduta da un concorrente, escludendo detta qualità in capo al progettista esterno.

Quanto alla prova di resistenza, la ricorrente in primo grado allegava che la differenza di punteggio con l’aggiudicataria – di appena 0,61 punti – sarebbe stata ampiamente colmata e superata dalla corretta attribuzione del punteggio per ciascun singolo sub-criterio, con conseguente raggiungimento da parte di MA del “bene della vita” azionato.

3.3. Con il terzo motivo di ricorso, veniva dedotta, in via subordinata, la falsità/erroneità della dichiarazione resa con riferimento al richiamato sub criterio “A.1”, atteso che i due servizi di progettazione a tal fine allegati non sarebbero stati eseguiti da CO s.r.l. (come dichiarato), ma da altro operatore (come detto, dall’ing. Giovanni B., Amministratore unico e Direttore tecnico della mandataria del costituendo R.T.P.).

3.4. Nelle more dell’udienza pubblica per la discussione del ricorso di prime cure e, precisamente, in data 17 novembre 2023 si procedeva alla consegna dei lavori in via d’urgenza a CO, come attestato dal verbale prodotto in atti da quest’ultima.

4. Il giudice di prime cure con la sentenza gravata ha accolto il ricorso con riferimento alla ritenuta fondatezza del secondo motivo, riferito al subcriterio C.9 – “Capacità di applicazione dei principi del lavoro etico e responsabilità sociale” del Disciplinare di gara (in relazione al quale era stato riconosciuto all’aggiudicataria un punteggio di 3/3).

5. Avverso la sentenza in epigrafe CO ha proposto appello, affidando le doglianze a quattro articolati motivi di gravame così rubricati:

I) Error in iudicando ed in procedendo , difetto di istruttoria, violazione e falsa applicazione lex specialis , illogicità e contraddittorietà della motivazione, violazione di legge: erroneità manifesta, interpretazione contra litteram ;

2) Error in iudicando ed in procedendo : difetto di