Pubblicato il 14/10/2022

N. 08772/2022REG.PROV.COLL.

N. 02093/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2093 del 2022, proposto dall’Associazione Nazionale Audioprotesisti Professionali, in persona del legale rappresentante pro tempore , e dai signori P G e A M, tutti rappresentati e difesi dagli avvocati F B e A V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

l’Azienda Ligure Sanitaria della Regione Liguria (A.Li.Sa.), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato M B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

nei confronti

della Regione Liguria, non costituito in giudizio,

e con l'intervento di

ad adiuvandum :
Senior Italia Federanziani, in persona del legale rappresentante pro tempore , e signori O F e I R, tutti rappresentati e difesi dall’avvocato Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Ripetta n. 142,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria n. 68/2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ligure Sanitaria della Regione Liguria (A.Li.Sa.) e l’atto di intervento di Senior Italia Federanziani e dei signori O F e I R;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 29 settembre 2022, il Cons. Giovanni Tulumello, e vista l’istanza congiunta di passaggio in decisione depositata il 22 settembre 2022;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con sentenza n. 68/2022, il T.A.R. della Liguria ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dai signori Giorgio Pagnacco e Marco Annigoni, e dall’Associazione Nazionale Audioprotesisti Professionali per l’annullamento degli atti (bando, disciplinare e capitolato) relativi alla procedura aperta indetta dall’Azienda Ligure della Sanità della Regione Liguria ai sensi dell’art. 60 del D.Lgs. n. 50/2016 per la conclusione di un accordo quadro finalizzato alla fornitura di protesi acustiche occorrenti alle AA.SS.LL. della Regione Liguria per un periodo di 36 mesi con possibilità di rinnovo contrattuale per ulteriori 12 (gara articolata su cinque lotti).

Con ricorso in appello i ricorrenti in primo grado hanno impugnato l’indicata sentenza.

Si è costituita, per resistere al ricorso, l’Azienda Ligure della Sanità della Regione Liguria (d’ora in avanti anche solo ALISA).

Si sono altresì costituiti ad adiuvandum , l’associazione Senior Italia Federanziani e i signori O F e I R (già intervenuti nel giudizio di primo grado).

Il ricorso è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 29 settembre 2022.

2. Il T.A.R. ha ritenuto il ricorso di primo grado inammissibile per genericità delle censure formulate.

In particolare, la sentenza gravata ha osservato che i ricorrenti hanno lamentato che la “ disciplina di gara sarebbe illegittima in quanto prevede che molteplici prestazioni di competenza dell’audioprotesista vengano invece svolte dal medico otorino, nonché nella parte in cui definisce ulteriori prestazioni di competenza dell’audioprotesista in modo difforme e riduttivo rispetto a quanto previsto dal

DPCM

12.1.2017, che demanda al medico la sola prescrizione della “tipologia” del dispositivo protesico, lasciando alla competenza del tecnico sia le prove preliminari atte ad individuare il modello più adatto, sia le operazioni tecniche di adattamento e personalizzazione del dispositivo ”.

Nondimeno, essi non hanno impugnato il d.P.C.M. 12 gennaio 2017 (recante Definizione e aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza), cui si è uniformato, sul punto contestato, l’art. 4 del capitolato speciale d’appalto.

Dal che l’inammissibilità per genericità delle censure, ulteriormente rafforzata dalla circostanza che “ con determina n. 97/2021 del 19.2.2021, ALISA ha provveduto a rettificare, anche in dichiarata considerazione del ricorso di A.N.A.P. (oltre che delle richieste di chiarimenti pervenute dagli operatori economici interessati), tutta la documentazione di gara (progetto di gara, disciplinare e capitolato), modificando, tra l’altro, l’analisi di mercato e gli artt. 6 (requisiti tecnici dei prodotti), 8, 8.1 e 8.2 (servizi di adattamento, personalizzazione e manutenzione) del capitolato tecnico, chiarendo la natura dei servizi - da rendersi, come detto, dal tecnico audioprotesista - di adattamento, personalizzazione e manutenzione, in particolare comprendendo il rilevamento dell’impronta del condotto uditivo esterno senza la contestata limitazione al caso di prescrizione di dispositivo con chiocciola chiusa (cfr. doc. 11 delle produzioni 22.12.2021 di ALISA). Con il che, le già generiche censure sollevate con il ricorso introduttivo sono divenute anche improcedibili, non avendo l’associazione ricorrente impugnato la modifica della legge di gara e chiarito specificamente – ex art. 40 comma 1 lett. c) c.p.a. – se e dove residui, alla luce delle più recenti modifiche, la lesione diretta ed immediata delle prerogative della figura professionale dell’audioprotesista ”.

3. Con il primo motivo d’impugnazione gli appellanti deducono “ Omessa e/o erronea motivazione sul punto decisivo della controversia ed omesso esame motivi di ricorso – Erronea statuizione di inammissibilità ed improcedibilità del ricorso introduttivo – Violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato - Violazione e falsa applicazione del d.lgs. 50/2016, con specifico riferimento agli artt. 23, 32, 54, 60 e 95;
del d.P.C.M. 12.1.2017;
degli artt. 1 e 2 d.m. 668/1994;
dell’art. 3 l. 251/2000;
degli artt. 1 e 2 l. 43/2006;
dell’art. 4 d.Min.San. 29.3.2001;
della l. 42/1999;
della l. 24/2017;
dell’art. 4 l. 3/2018;
del d.Min.Sal. 13.3.2018;
degli artt. 2222 e ss. c.c.;
dei principi di efficienza, economicità ed efficacia e di proporzionalità. Eccesso di potere nelle figure sintomatiche del difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, irragionevolezza, manifesta ingiustizia, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, contraddittorietà ”.

3.1. Il mezzo afferma anzitutto che “ ad esito della rettifica si è determinata la sopravvenuta cessazione della materia del contendere rispetto ai motivi 1.4., 1.5., 1.6. 17. e 1.9 in quanto la rettifica è integralmente satisfattiva delle doglianze avanzate con il ricorso introduttivo. Permane invece l’interesse alla decisione su tutti gli altri motivi di ricorso introduttivo che non sono stati accolti dalla stazione appaltante mediante la rettifica degli atti di gara ”.

Inoltre, i ricorrenti in primo grado non avrebbero avuto interesse ad impugnare la “ rettifica in autotutela ”, perché (parzialmente) satisfattiva.

3.2. Gli appellanti deducono poi una mancata corrispondenza fra chiesto e pronunciato, e una erronea comprensione delle censure da parte del giudicante, nella parte relativa alla declaratoria di inammissibilità per genericità ab origine delle censure proposte, dal momento che i ricorrenti in primo grado non avrebbero “ inteso esprimere generica contrarietà al mutamento del sistema di erogazione dei dispositivi protesici operato dal