Pubblicato il 30/05/2023

N. 05275/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01198/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1198 del 2023, proposto da

Consorzio di Miglioramento Fondiario Jekon, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati F S e A F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. F S in Roma, via G. Borsi N 4;

contro

R W, rappresentato e difeso dagli avvocati C T e A T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di San Genesio Atesino, non costituito in giudizio;

per la riforma, per quanto riguarda il ricorso introduttivo, della sentenza del T.R.G.A. - SEZIONE AUTONOMA DELLA PROVINCIA DI BOLZANO n. 00332/2022, resa tra le parti, concernente la concessione edilizia n. 6 del 2.3.2022 rilasciata dal Comune di San Genesio per la “Variante- Progetto D/9120 per la derivazione d'acqua a scopo irriguo nei comuni di Sarentino, San Genesio e Terlano, su varie particelle fondiarie in CC San Genesio a San Genesio”

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da W R il 29/3/2023:

per l'annullamento e/o la riforma parziale della sentenza del Tribunale regionale di giustizia amministrativa – sezione autonoma di Bolzano n. 332/2022, pubblicata il 22.12.2022, nel procedimento di ricorso n. 147/2022, avente ad oggetto “l'annullamento previa sospensione cautelare, anche con decreto presidenziale, della Concessione edilizia N. 6 del 02.03.2022 del Comune di San Genesio, ad oggetto il ”Progetto D/9120 per la derivazione d'acqua a scopo irriguo nei comuni di Sarentino, San Genesio e Terlano su diverse pp.ff.in CC San Genesio nella località di San Genesio“;
e di ogni ulteriore provvedimento amministrativo presupposto e successivo, ancorché non conosciuto, che autorizzano, promuovono o rendono possibili attività edilizie non assentite sulle particelle di proprietà del ricorrente”, nella parte in cui annulla la concessione edilizia n. 6/2022 del 2.3.2022 in parte qua, ove nella motivazione della sentenza si precisa “ovvero nella parte in cui per le ulteriori particelle fondiarie del ricorrente interessato dal nuovo tracciato non sussiste alcun consenso scritto”.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del sig. R W;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 maggio 2023 il Cons. U L e uditi per le parti gli avvocati F S e A T;

Premesso

- che con ricorso in primo grado è stata impugnata in particolare la concessione edilizia n. 6 del 2.3.2022 del Comune di San Genesio, ad oggetto” Progetto D/9120 per la derivazione d’acqua a scopo irriguo nei comuni di Sarentino, San Genesio e Terlano su diverse pp.ff. CC San Genesio nella località di San Genesio”;
rilasciata in favore del Consorzio di miglioramento fondiario Jekon;

- che con tale concessione in variante, secondo il ricorrente, risultava modificato il tracciato della conduttura all’altezza del terreno appartenente al maso chiuso” Oberkofler a Glaning“ di proprietà del ricorrente rispetto al primo progetto di variante, approvato e assentito dal sig. W R, in quanto prevedeva l’attraversamento con il tracciato della conduttura irrigua, di ulteriori quattro particelle (pp.ff. 2470, 2471, 2482, 2483 C.C. San Genesio) di proprietà del ricorrente, socio del Consorzio, il quale afferma di non aver mai dato l’assenso all’occupazione delle predette particelle, nonostante la commissione edilizia comunale avesse posto il consenso dei proprietari quale condizione per il rilascio della concessione in variante;

- che il TRGA di Bolzano, con sentenza n.332/2022, ha accolto il ricorso ed annullato la concessione per la variante n. 2 nella parte in cui sono coinvolte le particelle del ricorrente per le quali mancava il consenso;

- che avverso la sentenza il Consorzio di miglioramento fondiario Jekon ha proposto appello basato su tre motivi:

Error in procedendo: errata interpretazione e applicazione dell’art. 29 in combinato disposto con l’art. 41 co. 2 c.p.a., in relazione all’individuazione del momento in cui il ricorrente ha avuto piena conoscenza del provvedimento impugnato – irricevibilità del ricorso introduttivo del giudizio. Il Consorzio ripropone l’eccezione pregiudiziale di inammissibilità del ricorso, notificato in data 21.7.2021, per tardività, perché il ricorrente nella seduta del 12.5.2021 sarebbe stato presente quando era stato presentato il progetto della seconda variante oggetto della concessione edilizia rilasciata dal Comune in data 2.3.2021. Non sarebbero state debitamente apprezzate dal TRGA le risultanze del verbale dell’assemblea ordinaria del Consorzio Jekon tenutasi in data 12 maggio 2022;

Errata interpretazione ed applicazione del divieto del venire contra factum proprium;
inammissibilità del ricorso per difetto di interesse ex art. 100 c.p.c. , sostenendo che avendo il sig W impugnato la concessione edilizia alla quale aveva mostrato di aderire in sede stragiudiziale, il ricorso del sig. W apparerebbe inammissibile sia per violazione del citato principio del divieto di venire contra factum proprium , quanto sotto il profilo del difetto di interesse ex art. 100, non potendosi riscontrare in capo al ricorrente un interesse giuridicamente apprezzabile di intraprendere iniziative processuali volte ad ottenere l’annullamento di un provvedimento da lui condiviso, accettato e ratificato sulla stregua di pregresse manifestazioni di volontà negoziale;

Error in iudicando: erronea interpretazione e applicazione dell’art. 70 della legge provinciale 13/1997 nonché art. 21-ocites della legge n. 241/1990 , sostenendo che in base alla partecipazione del sig. W al Consorzio, la legittimazione del Consorzio a richiedere il rilascio della gravata concessione di variante scaturirebbe direttamente ed immediatamente dal rapporto sociale che lega il ricorrente al Consorzio, segnatamente dallo statuto consortile che conferisce al Consorzio la facoltà di attraversare i fondi dei consorziati per conseguire le finalità sociali, tra cui appunto la costruzione di una rete irrigua. Non occorrerebbero ulteriori manifestazioni di assenso da parte dei consorziati. Ogni eventuale discordanza tra Consorzio e proprietario del bene in ordine alla localizzazione dell’opera tra P.A. sarebbe questione di natura civilistica, che non può compromettere il rilascio del titolo edilizio, in quanto estranea al rapporto pubblicistico tra Comune e richiedente. In tale prospettiva, l’amministrazione dovrebbe verificare la disponibilità dell’area solo su un piano formale e facendo ricorso alle risultanze documentali, senza addentrarsi nelle vicende intersoggettive tra proprietario e soggetti terzi;

- che il sig. W R si è costituito con atto depositato il 22.2.2023, chiedendo il rigetto dell’appello;

- che con ordinanza cautelare n. 897 del 03.03.2023 è stata fissata l’udienza di merito per il giorno 18.5.2023;

- che il sig. W, con atto depositato il 29.03.2023, proponeva appello incidentale avverso la sentenza, sostenendo che la sentenza risulterebbe manifestamente errata (ovvero frutto di un equivoco) laddove, all’ultimo capoverso della motivazione a pag. 18 della traduzione della sentenza appellata, non avrebbe correlato l’annullamento in parte qua di cui al dispositivo a tutte le variazioni di tracciato intervenute senza l’assenso del ricorrente, come invece chiesto nel ricorso e di fatto riconosciuto in un precedente passaggio della motivazione della sentenza, bensì (solo) alla parte in cui “per le ulteriori particelle fondiarie del ricorrente interessate dal nuovo tracciato non sussiste alcun consenso scritto ”;
secondo l’appellante incidentale sarebbe evidente, in base alla stessa argomentazione riportata nella sentenza, che in presenza di un consenso limitato ad uno specifico tracciato ogni modifica allo stesso doveva essere concordata con il proprietario e autorizzata per iscritto dal medesimo, a prescindere dal fatto che essa avesse riguardato o meno una nuova particella;
ipotesi, quest’ultima, meramente più percepibile, in quanto emergente già dai dati catastali;

- che le parti, in vista dell’udienza di merito fissata per il 18.5.2023, hanno depositato memorie difensive e di replica

- che l’appellante incidentale in data 17.05.2023 ha depositato ulteriore documentazione;

- che all’udienza di discussione l’appellante principale ha chiesto lo stralcio della documentazione depositata dalla parte appellata in data 17 maggio 2023 in quanto tardiva;

- che l’appellante incidentale W ha chiesto l'autorizzazione alla produzione della predetta documentazione, rilevando che trattasi di circostanza emersa successivamente, da cui si evincerebbe l'estraneità del proprio assistito dal Consorzio;

- che l’appellante incidentale W ha fatto inoltre presente che rispetto all'appello incidentale non sono decorsi i termini di legge per la costituzione in giudizio per le parti intimate;

- che all’udienza del 18.05.2023 la causa è trattenuta in decisione;

Rilevato che dal sistema SIGA emerge

- che in data 28.8.2023 è stato notificato via PEC l’appello incidentale del sig. W al Comune di San Genesio, costituito in primo grado e difeso dall’Avvocatura dello Stato, nel domicilio eletto presso l’Avvocatura dello Stato;

- che in data 28.3.2023 è stato notificato via PEC l’appello incidentale del sig. W al Consorzio di miglioramento fondiario Jekon nel domicilio eletto presso l difensori avv. F A e avv. F S;

rilevato che effettivamente il 18.5.2023 non era ancora trascorso il termine di legge di cui all’art. 46 cpa ai fini della costituzione delle parti con riferimento al ricorso incidentale;

ritenuto, pertanto, necessario fissare nuova udienza per la discussione del merito per il giorno 21.12.2023