Pubblicato il 29/07/2019

N. 05349/2019REG.PROV.COLL.

N. 07597/2012 REG.RIC.

N. 08548/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sui seguenti ricorsi in appello:
1) numero di registro generale 7597 del 2012, proposto dal Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12,

contro

il signor C G, rappresentato e difeso dall’avvocato T P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, largo di Boccea, 3;

2) numero di registro generale 8548 del 2012, proposto da Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12,

contro

il signor C G, rappresentato e difeso dall’avvocato T P, con domicilio eletto presso lo studio T P in Roma, via Carlo Galassi Paluzzi, 7;

entrambi per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (sezione Prima) n. 6483/2012, resa tra le parti.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’appellato signor C G;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 9 luglio 2019 il Cons. Giovanni Orsini, e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Giuseppe Cimino e l’avvocato Paolo Rolfo, su delega dell’avvocato T P;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Ministero della difesa ha presentato i due distinti appelli in esame per richiedere l’annullamento della sentenza del TAR Lazio con la quale è stato accolto il ricorso proposto dal Primo Maresciallo Giannotte avverso il provvedimento n. M_D/GMIL_03-II/6/2/2007/7/71545 del 30 agosto 2007 con il quale la Direzione Generale per il Personale Militare non lo ha valutato per il conferimento della qualifica di luogotenente in quanto cessato dal servizio permanente durante i lavori della commissione permanente per l’avanzamento dei sottufficiali.

2. Il Primo Maresciallo dell’Aeronautica militare C G è stato preso in considerazione per il conferimento della qualifica di luogotenente in riferimento all’aliquota 31 dicembre 2005. Nelle more del procedimento è stato giudicato permanentemente inidoneo al servizio militare incondizionato per infermità e, conseguentemente, collocato in congedo assoluto a decorrere dal 10 gennaio 2006. Con il provvedimento impugnato è stato quindi escluso dalla valutazione per il conferimento della qualifica di luogotenente in quanto cessato dal servizio permanente.

Il TAR ha accolto il ricorso proposto ritenendo che quello di “luogotenente” sia un vero e proprio grado, non già una qualifica del grado di maresciallo, e che pertanto dovesse essere applicato l’articolo 21 del decreto legislativo n. 196 del 1995 secondo cui “ è promosso al grado superiore del ruolo di appartenenza dal giorno precedente a quello del raggiungimento dei limiti di età o del giudizio di permanente inabilità o del decesso” il personale che non può essere ulteriormente valutato perché collocato in congedo o deceduto.

3. Con l’appello n. 7597 il Ministero della Difesa, deduce, con un unico articolato motivo, che alla luce di quanto disposto dall’articolo 6 bis , comma 4 e 5, del decreto legislativo n. 196 del 2005, è pertinente al caso di specie la giurisprudenza richiamata dal provvedimento impugnato secondo cui condizione necessaria per il conferimento delle promozioni è la persistenza attuale del rapporto di servizio, posto che finalità precipua delle promozioni stesse è la migliore utilizzazione del personale nell’interesse dell’Amministrazione. Ne consegue l’impossibilità per l’Amministrazione di promuovere il dipendente collocato a riposo nel corso della procedura di promozione, anche quando la promozione stessa decorra da data anteriore a quella della risoluzione del rapporto.

L’appellante ritiene di non poter condividere quindi il richiamo fatto dal TAR all’articolo 21, del decreto legislativo n. 196 del 1995 relativo all’avanzamento in particolari condizioni del personale non direttivo, in quanto detta disposizione si riferisce esclusivamente all’avanzamento ordinario e non può essere applicata, in via analogica, al conferimento della qualifica di luogotenente che è una attribuzione conferita a chi già riveste il grado di primo maresciallo, ma non un grado superiore.

4. Con l’appello n. 8548 il Ministero della Difesa propone un’ulteriore impugnazione avverso la stessa sentenza adducendo quale ulteriore motivo di illegittimità il difetto del contraddittorio per mancata evocazione in giudizio dei controinteressati.

5. Si è costituito in entrambi i giudizi il signor Giannotte, insistendo per la conferma della sentenza di primo grado.

6. Nell’udienza pubblica del 9 luglio 2019 entrambe le cause sono trattenute in decisione.

7. Preliminarmente, per ragioni di connessione soggettiva e oggettiva i ricorsi proposti dal Ministero della Difesa devono essere riuniti.

8. Quanto al ricorso n. 8548, esso deve essere dichiarato inammissibile per consumazione del potere di impugnazione ai sensi dell’articolo 329, comma 2, del c.p.c., principio operante anche nel giudizio amministrativo (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 2174/2006;
id., sez. V n. 177/2005).

9. L’esame del Collegio ha, quindi, ad oggetto esclusivamente il primo appello, che è fondato e deve essere accolto.

9.1. Il Tribunale di prime cure ha basato la propria decisione sul presupposto che la “luogotenenza” costituisca un “grado” e non una “qualifica” e, conseguentemente, in applicazione dell’articolo 21 del decreto legislativo n. 196 del 1995, ha accolto il ricorso.

Tale statuizione non può essere condivisa.

9.2. L’art. 6 bis , d.lgs. n. 196/1995 (introdotto dalla legge n. 82 del 2001), prevede che ai primi marescialli, fermo restando il livello funzionale assegnato, venga attribuito uno scatto aggiuntivo dopo aver compiuto sette anni di servizio nel grado;
decorsi altri sette anni dall’attribuzione dello scatto aggiuntivo sono valutati a mente dell’art. 35, della legge n. 212 del 1983 e se dichiarati idonei viene loro attribuita la qualifica di luogotenente (la procedura di formazione delle aliquote, le decorrenze nella promozione, gli attributi del grado, sono disciplinati dall’art. 6 bis cit.).

Si è posto il problema se quella di luogotenente sia una vera promozione ad un grado superiore. La giurisprudenza ha negato, con condivisibili argomentazioni, che l’attribuzione della qualifica in questione comporti l’avanzamento ad un grado ulteriore, ancorché sia il presupposto per il conferimento di incarichi di massima responsabilità rispetto agli altri marescialli;
la legge del resto prevede espressamente una valutazione di idoneità modellata sul modello dell’avanzamento a scelta assoluta (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. III, parere n. 3898 del 2007).

9.3. Presupposto indefettibile per il conferimento della qualifica è, pertanto, il perdurare del rapporto di servizio attivo fra il militare e l’Amministrazione, posto che finalità precipua della stessa è la miglior utilizzazione del personale nell’interesse dell’Amministrazione stessa e ciò anche nel caso in cui l’avanzamento decorra da una data anteriore a quella della risoluzione del rapporto (cfr., tra le molte, Cons. Stato, sez. III, n. 3898/2006;
id., sez. III, n. 2013/2003).

E’ irrilevante, di conseguenza, che al momento della formazione dell’aliquota l’appellato fosse ancora in servizio, perché ciò che è essenziale, ai fini dell’attribuzione della qualifica di luogotenente, è la permanenza nei ruoli in s.p.e. (Cons. Stato, sez. IV, n. 6604/2007).

10. Per le ragioni che precedono l’appello n. 7597 deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza del TAR, va respinto il ricorso di primo grado.

Sussistono le ragioni per compensare tra le parti le spese dei due gradi di giudizio.